Dat: ordinanza di legittimità costituzionale del tribunale di Pavia

Dat: ordinanza di legittimità costituzionale del tribunale di Pavia

Pubblichiamo l’interessante ordinanza di legittimità costituzionale del giudice tutelare del Tribunale di Pavia dott.ssa Michela Fenici, che affronta una delle voci che hanno avuto scarso – se non inesistente – approfondimento nel confronto parlamentare che ha preceduto l’approvazione della legge n. 219/2017, quella sulle c.d. disposizioni anticipate di trattamento: la possibilità per l’amministratore di sostegno di manifestare in vece dell’assistito la volontà di interruzione di trattamenti necessari per il mantenimento in vita senza nemmeno l’autorizzazione del giudice tutelare.

R.G. 933/2008 V.G.

 

Tribunale di PAVIA

 SEZIONE SECONDA

 

REPUBBLICA ITALIANA

 

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 

Il giudice tutelare dott.ssa Michela Fenucci Ha pronunciato la seguente

 

ORDINANZA
Nel procedimento relativo alla amministrazione di sostegno di X,

rappresentato dall’amministratore di sostegno Y.

Il giudice tutelare dott.ssa Michela Fenucci ritiene di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 commi 4 e 5 della legge 219/2017 nella parte in cui stabiliscono che l’amministratore di sostegno, la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento, possa rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato, ritenendo le suddette disposizioni in violazione degli articoli 2, 3, 13, 32 della Costituzione

La questione è rilevante per i seguenti motivi
Con decreto in data 16.10.2008 era nominato in favore di X un amministratore di sostegno a cui non era attribuita né la assistenza necessaria né la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario (cfr. doc. 6). Con successivo decreto del 23 luglio 2013 si provvedeva alla sostituzione dell’amministratore di sostegno senza che intervenisse contestuale modifica dei poteri attribuiti (cfr. doc. 11). La relazione clinica in data 21.02.2018 certifica le condizioni di salute di X che risulta attualmente “ in stato vegetativo in esiti di stato di male epilettico in paziente affetto da ritardo mentale grave da sofferenza cerebrale perinatale in sindrome disformica” e “portatore di PEG” (cfr. doc. 20). Si rende quindi necessario ai sensi dell’art. 407 comma 4 c.c. integrare il decreto di nomina ai fini della individuazione dei poteri sulla salute. Preso atto delle condizioni di salute come risultanti dal certificato medico allegato e personalmente verificate da questo giudice tutelare mediante esame dell’amministrato in data 16 febbraio 2018 (cfr.doc. 15), si profila come indispensabile l’attribuzione della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, non residuando alcuna capacità in capo all’amministrato.
A decorrere dal 31 gennaio 2018, è l’art. 3 comma 4 e 5 della legge 219/2017 che disciplina le modalità di conferimento, all’amministratore di sostegno, e di conseguente esercizio dei poteri in ambito sanitario. Sulla base della interpretazione della norma come di seguito prospettata, l’attribuzione all’amministratore di sostegno dei poteri in ambito sanitario (nella fattispecie sotto forma di rappresentanza esclusiva) ricomprende necessariamente il potere di rifiuto delle cure, ancorché si tratti di cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato quali a titolo esemplificativo la nutrizione artificiale di cui beneficia X; ne deriva come l’amministratore di sostegno ove investito della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario godrebbe, ai sensi della legge citata, del potere di rifiutare le cure necessarie al mantenimento in vita senza che tale potere, una volta attribuito, possa più essere sindacato dall’autorità giudiziaria, così che all’amministratore di sostegno viene attribuito il potere di decidere della vita e della morte dell’amministrato, potendo egli rifiutare le cure in nome e per conto dello stesso, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, ove tale sua decisione fosse condivisa dal medico curante.

Il presente giudice tutelare è chiamato quindi ad applicare l’art. 3 comma 5 legge 219/2017 alla fattispecie concreta dell’individuazione dei poteri conferiti all’amministrazione di sostegno, in assenza di disposizioni anticipate di trattamento da parte di X (cfr. doc. 21).

Ai fini dell’enunciazione delle ragioni della rilevanza si profila come logicamente preliminare un’attenta esegesi del comma 5° dell’art. 3 <<Nel caso in cui […] l’amministratore di sostegno, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento (DAT) di cui all’art. 4 […] rifiuti le cure proposte e il medico ritenga invece che queste siano appropriate e necessarie, la decisione è rimessa al giudice tutelare su ricorso del rappresentante legale della persona interessata o dei soggetti di cui agli articoli 406 e seguenti del codice civile o del medico o del rappresentante legale della struttura sanitaria.>>. Si deve anzitutto procedere all’individuazione del perimetro operativo della citata disposizione e analizzare cosa debba intendersi con l’espressione “rifiuto delle cure”. Dal coordinamento delle locuzioni “in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento” e “rifiuti le cure” si evince come il rifiuto concerna (anche) i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita. Tale conclusione deve considerarsi inequivoca in ragione, da un lato, della limpidezza del dato linguistico-letterale e, dall’altro, del complessivo spirito sistematico della legge. Il rifiuto delle cure può interessare tutti i trattamenti sanitari astrattamente oggetto delle DAT.

L’espressione “in assenza di disposizioni anticipate di trattamento” concorre a definire l’ambito applicativo della fattispecie in esame, richiamando, mediante una formulazione indiretta, la generalità dei trattamenti sanitari teoricamente riconducibili alle DAT. E’ come se il legislatore dicesse: per quei casi teoricamente definibili con le DAT, proprio a motivo della fattuale assenza delle stesse DAT, opera, in funzione sostitutiva, il presente comma.

Le disposizioni anticipate di trattamento sono chiaramente suscettive di riferirsi ai trattamenti necessari al mantenimento in vita (ad esempio l’idratazione e l’alimentazione artificiale, ai sensi dell’art. 1 comma 5, sono qualificati come trattamenti sanitari, oggetto delle DAT ex art. 4 comma 1) ne consegue come il rifiuto possa anche interessare i predetti trattamenti.
Residua, invero, una possibilità per escludere che il rifiuto possa riguardare anche i trattamenti necessari al mantenimento in vita: interpretare l’espressione “cure proposte” in guisa da estromettere i suddetti trattamenti, sostenendo l’inammissibilità di un loro inquadramento in termini di cure.

Tuttavia – tralasciata ogni considerazione in ordine al piano strettamente linguistico di un simile eventuale orientamento – la suddetta, ipotetica, opzione ermeneutica deve reputarsi incompatibile sia con la ratio della legge – funzionale alla valorizzazione della libertà di autodeterminazione segnatamente nell’ipotesi di trattamenti sanitari di fine vita – sia con la l’acquisizione, tra i diritti inviolabili ex art. 2 Cost, di un diritto a decidere sui trattamenti di fine vita.

La circostanza di trovarsi in uno stato di incapacità non potrebbe, di per sé sola, escludere a priori il diritto a decidere sui trattamenti necessari al mantenimento in vita; non si potrebbe, ex ante, privare un incapace, soltanto per il fatto d’essere incapace, del diritto di decidere sui citati trattamenti, pena la violazione degli artt. 2, 3 e 32 Cost.. Lo stato di incapacità non legittimerebbe in alcun modo un affievolimento dei diritti fondamentali (come la libertà di autodeterminazione), l’incapace è una persona a tutti gli effetti, nessuna limitazione o disconoscimento dei suoi diritti si prospetterebbe come lecita; egli deve essere rispettato e tutelato nei suoi diritti e nella sua individualità, e perciò salvaguardato anche in relazione alla libertà di autodeterminazione e di rifiuto delle cure; e una simile ricostruzione deve considerarsi avvallata dalla legge in esame.

La condizione di incapacità può invece rilevare alla stregua di un ulteriore, differenziato piano, quello concernente le concrete, fattuali modalità di esercizio del diritto, lasciando impregiudicata però la sussistenza del medesimo, ma trattasi di un profilo che verrà successivamente specificato.

Appurato come il rifiuto possa astrattamente inerire i trattamenti necessari al mantenimento in vita, assunto come il rifiuto debba poterli potenzialmente comprendere, analizziamo ora le modalità con cui il diniego viene espresso. La disposizione non disciplina esplicitamente l’ipotesi di rifiuto manifestato e direttamente posto in essere mediante le conseguenti operazioni materiali, ma unicamente quella di rifiuto estrinsecato e non eseguito per via di una valutazione confliggente del medico. In quest’ultimo caso la legge prevede, a seguito di un ricorso, che la decisione sia rimessa al giudice tutelare. Si evince, dalla lettura della disposizione, la sussistenza di due alternative: nella prima, estrapolata indirettamente, a contrario, la manifestazione del rifiuto non è opposta dal medico e viene allora concretamente tradotta; nella seconda vi è l’opposizione del medico, la relativa paralisi del rifiuto delle cure e si prevede il possibile intervento dell’autorità giudiziaria. Dalla disposizione si desume come l’intervento del giudice tutelare sia confinato esclusivamente alla seconda ipotesi, essendo escluso, in maniera sì implicita ma comunque incontrovertibile, con riferimento alla prima ipotesi. E difatti la circostanza che il legislatore abbia espressamente definito la fattispecie nella quale la decisione è rimessa al giudice – ovverosia quando vi è l’opposizione del medico e il ricorso – conduce alla conclusione, indubitabile, che in assenza di opposizione del medico, non vi è alcun intervento dell’autorità giudiziaria.

Si è visto allora come il comma 5° dell’art. 3 legge 219/2017 consenta all’amministratore di sostegno di rifiutare i trattamenti necessari al mantenimento in vita – e deve poterglielo potenzialmente consentire – e come non sia necessario, ai fini della materiale esplicazione del rifiuto, l’intervento dell’autorità giudiziaria. Quindi l’amministratore di sostegno potrebbe presentarsi dinnanzi al medico, manifestare il rifiuto con conseguente fattuale interruzione delle cure, senza alcun coinvolgimento del giudice tutelare.

Esaurita l’illustrazione del significato della disposizione, si osserva come la circostanza che il procedimento in questione abbia natura di volontaria giurisdizione non costituisce elemento preclusivo alla proposizione dell’eccezione; e a tale conclusione pacificamente conduce una rassegna della giurisprudenza costituzionale (ad esempio Corte Cost. 129/1957, Corte Cost. 121/1974, Corte Cost. 258/2017). Altamente esemplificativo un passaggio della su ricordata sentenza n. 129 del 1957: <<E’ fondamentale la considerazione che il sistema costruito dalla Costituzione e dalle leggi che per questa parte la integrano o le danno esecuzione, comporta che tutte le volte che l’autorità giurisdizionale chiamata ad attuare la legge nel caso concreto, cioè ad esercitare giurisdizione, dubiti fondatamente della legittimità costituzionale di questa, deve sospendere il procedimento e trasmettere gli atti all’organo costituzionale, che è il solo competente a risolvere il dubbio. Se è vero che il nostro ordinamento ha condizionato la proponibilità della questione di legittimità costituzionale alla esistenza di un procedimento o di un giudizio, è vero altresì che il preminente interesse pubblico della certezza del diritto (che i dubbi di costituzionalità insidierebbero), insieme con l’altro dell’osservanza della Costituzione, vieta che dalla distinzione tra le varie categorie di giudizi e processi (categorie del resto dai confini sovente incerti e contestati), si traggano conseguenze così gravi. Si può dire, anche, che la proponibilità alla Corte costituzionale di una questione di legittimità costituzionale dipenda non dalla qualificazione del procedimento in corso, ma dalla circostanza che il giudice (contenzioso o volontario che sia il processo) ritenga fondato il dubbio della legittimità costituzionale della legge che egli deve attuare>>.

La questione appare non manifestamente infondata per le seguenti ragioni: <<La libertà di rifiutare le cure presuppone il ricorso a valutazioni della vita e della morte, che trovano il loro fondamento in concezioni di natura etica o religiosa, e comunque (anche) extra-giuridiche, quindi squisitamente soggettive>>(ordinanza Corte di Cassazione 20 aprile 2005, n. 8291).

Ne consegue come in materia di rifiuto delle cure non possa trovare cittadinanza, quale elemento orientativo dal quale attingere, nessun criterio di ordine oggettivo, venendo in rilievo valutazioni personalissime, inscindibili dal soggetto interessato ed indissolubilmente legate alle sue proprie convinzioni religioso-filosofiche ed inclinazioni culturali, e come tali insuscettibili d’essere vagliate alla luce di un giudizio obiettivo o alla stregua del parametro del “best interest” (adottato dalla House of Lords inglese nel 1993 nel caso Bland).

La dichiarazione di rifiuto delle cure può essere scomposta ed analizzata con riguardo ai suoi due momenti essenziali: quello concernente la formazione dell’intimo volere e quello rappresentato dalla manifestazione della volontà formatasi; ebbene, l’essenza personalissima del diritto di rifiutare le cure determina necessariamente l’intrasferibilità in capo a terzi del primo, più pregnante e profondamente soggettivo momento – quello attinente alla formazione della volontà – essendo possibile unicamente una cessione della fase dichiarativa, col limite categorico dell’indisponibilità dell’oggetto, ovverosia della volontà medesima. <<Il carattere personalissimo del diritto alla salute dell’incapace comporta che il riferimento all’istituto della rappresentanza legale non trasferisce sul tutore [nel caso di specie trattasi dell’amministratore di sostegno], il quale è investito di una funzione di diritto privato, un potere incondizionato di disporre della salute della persona>> (Corte di Cassazione sentenza n. 21748 del 2007).

Implicazione necessaria dello svolgimento delle suddette premesse è la considerazione che il rifiuto delle cure manifestato dall’amministratore di sostegno deve potersi qualificare come il riflesso, come la rappresentazione, ancorché mediata, della volontà dell’interessato. Il rifiuto, benché materialmente e fattualmente estrinsecato dalla persona dell’amministratore, deve rappresentare il precipitato logico della personalità, del patrimonio filosofico-culturale e delle convinzioni religiose dell’interessato. Il rifiuto delle cure non può derivare dalle soggettive riflessioni e dalle individuali valutazioni dell’amministratore, ma deve trovare la propria inderogabile legittimazione nella volontà dell’interessato e nei suoi orientamenti esistenziali.

Le osservazioni sopra formulate risultano emblematicamente scolpite nell’affermazione secondo la quale l’amministratore non deve decidere né <<al posto dell’incapace, né per l’incapace>>; postulato della citata proposizione è la concezione della decisione del rifiuto delle cure come una valutazione di pertinenza del solo interessato, in ragione delle sue caratteristiche eminentemente personali, valutazione della quale non può in alcun modo essere espropriato mediante la sua consegna alle determinazioni di un altro soggetto. D’altra parte la cognizione del diritto a rifiutare le cure come personalissimo altro non è che la logica simmetria dalla indisponibilità altrui e dell’intrasferibilità del diritto alla vita.

Ne consegue come il rifiuto delle cure deve potersi reputare come promanare sostanzialmente dall’interessato incapace; l’intervento dell’amministratore di sostegno deve quindi essere limitato e rigorosamente circoscritto alla individuazione, presidiata da particolari cautele, e alla conseguente trasmissione della volontà dell’interessato.
Ebbene, affinché la decisione sul rifiuto delle cure risulti espressione dell’interessato incapace e non della volontà soggettiva, e perciò irrilevante, dell’amministratore di sostegno, si prospettano due scenari: il ricorso alle disposizioni anticipate di trattamento o, in assenza di quest’ultime, la ricostruzione della volontà del soggetto. Giova ribadire che il solo ed insuperabile parametro di riferimento in ordine alle determinazioni sul rifiuto delle cure deve essere costituito dalla volontà dell’interessato, ora cristallizzata attraverso le disposizioni anticipate di trattamento, ora desunta mediante un’approfondita e puntuale operazione di abduzione.

Nel caso di assenza di disposizioni anticipate di trattamento, difettando una rappresentazione qualificata di una volontà inequivocabilmente ed appositamente espressa, si pone la delicata questione di ricostruire la volontà dell’interessato attraverso il ricorso ad una pluralità di indici sintomatici, di elementi presuntivi, mediante l’audizione di conoscenti dell’interessato o strumenti di altra natura. Trattasi di quello che, negli ordinamenti di common law, è definito come ‘substituted judgement test’, accolto nel 1976 dalla Corte Suprema del New Jersey nel caso Quinlan.

La ricerca della <<volontà della persona [incapace] – ricostruita alla stregua di chiari, univoci, e convincenti elementi di prova, non solo alla luce dei precedenti desideri e dichiarazioni dell’interessato, ma anche sulla base dello stile e del carattere della sua vita, del suo senso dell’integrità e dei suoi interessi critici e di esperienza – assicura che la scelta in questione non sia espressione del giudizio sulla qualità della vita proprio del rappresentante>> (Corte di Cassazione sentenza n. 21748 del 2007). Attesa la complessità e la serietà di un simile processo di ricerca, si profila come imprescindibile l’intervento di un soggetto terzo e imparziale, quale l’autorità giudiziaria, tesa a salvaguardare la corrispondenza tra il rifiuto e l’autentica volontà dell’incapace interessato. <<L’intervento del giudice esprime una forma di controllo della legittimità della scelta nell’interesse dell’incapace; […] e si estrinseca nell’autorizzare o meno la scelta compiuta dal tutore>> (Corte di Cassazione sentenza n. 21748 del 2007)>>.

Avendo accennato alla tematica della ricostruzione della volontà dell’incapace, risulta allora opportuno chiarire un aspetto già succintamente affrontato e rinviato ad approfondimento successivo, la distinzione delle dimensioni della sussistenza del diritto di rifiutare le cure che garantiscono il mantenimento in vita e delle concrete modalità dell’esercizio. La sussistenza del diritto non implica né il suo esercizio, né assicura, ancorché esercitato, ch’esso sia, ab externo, riconoscibile o individuabile; ad esemplificazione di tale differenziazione si può analizzare il caso di incapacità originaria incidente sulle capacità intellettive.

Conformemente alla riportata ricostruzione anche in un caso simile deve ritenersi sussistere il diritto di rifiutare le cure, senonché una incapacità del tipo di quella citata assumerà valore, presumibilmente, nel processo di ricostruzione della volontà, fungendo da elemento ostativo alla possibilità di rinvenire una manifestazione di volontà orientata nel senso del rifiuto, con la conseguenza della prevalenza del complementare diritto alla vita, rispetto al quale la norma in esame è derogatoria. Alle medesime conclusioni deve addivenirsi ogni qualvolta il procedimento di ricerca della volontà dell’interessato non conduca ad un quadro espressivo di una determinazione di rifiuto.

Se si consentisse all’amministratore di sostegno di ricercare autonomamente la volontà dell’interessato e di assumere in piena libertà le consequenziali determinazioni sul rifiuto delle cure, si sentenzierebbe il concreto annichilimento della natura personalissima del diritto a decidere sulla propria vita; difatti si configurerebbe surrettiziamente, a vantaggio dell’amministratore, il potere di assumere, a fondamento del rifiuto, la propria volontà, contraddicendo in radice la personalissima essenza del diritto di rifiuto delle cure.

Allora in mancanza di disposizioni anticipate di trattamento si staglia come indefettibile la sussistenza di una verifica e di un vaglio orientati a saggiare la conformità della dichiarazione di rifiuto proveniente dall’amministratore alla volontà del beneficiario, apprezzamento il quale postula preliminarmente la ricostruzione della volontà medesima ove sia possibile. L’intervento dell’autorità giudiziaria, si precisa, è funzionalizzato alla tutela del carattere personalissimo e della speculare indisponibilità altrui del diritto di rifiuto delle cure e del diritto alla vita.

Assunto l’incontrovertibile legame tra identità esistenziale – da intendersi quale sintesi degli orientamenti filosofici, delle convinzioni religiose, delle inclinazioni culturali, delle abitudini di vita e dei comportamenti dotati di significanza – e decisione di rifiuto delle cure, si delinea come incostituzionale l’attribuzione all’amministratore di sostegno, realizzata dalle disposizioni incriminate, di un potere di natura potenzialmente incondizionata e assoluta attinente la vita e la morte, di un dominio ipoteticamente totale, di un’autentica facoltà di etero-determinazione.

E l’insanabile contrasto con i precetti costituzionali emerge plasticamente, anzitutto, dalla considerazione degli artt. 2, 13 e 32 Cost.. In virtù della valorizzazione del principio personalistico e del rifiuto dell’idea, di ascendenza autoritaria, di uno Stato eticizzante, si ricava dai citati referenti costituzionali, il diritto del singolo a rifiutare le cure, al quale diritto deve quindi conferirsi il rango di diritto inviolabile. Sancire il riconoscimento dell’inviolabilità di un diritto equivale a negare la possibilità che altri possano violare il diritto in questione, implica il divieto, perlomeno nei confronti degli altri, di ledere tale diritto. Si è visto come la peculiare natura del diritto a rifiutare le cure, assieme all’eccezionalità del suo oggetto, qualifichi il diritto de quo come intrinsecamente correlato al singolo interessato, e perciò esclude che il momento della formazione della volontà possa essere delegato a soggetti terzi: la disponibilità altrui del processo di formazione della volontà confligge irrimediabilmente con il carattere soggettivo del diritto, comportandone, inesorabilmente, il disconoscimento; si concreterebbe una dissoluzione, dall’esito lesivo, del legame sussistente tra il diritto in parola e l’identità esistenziale dell’interessato.

Il diritto a rifiutare le cure è un diritto personalissimo; l’amministratore di sostegno dovrebbe limitarsi a trasmettere la volontà già formata dell’amministrato. Ciò ribadito, le modalità d’esercizio di rifiuto delle cure stabilite dalla disposizione censurata per l’Amministratore di sostegno appaiono radicalmente inidonee a salvaguardare compiutamente la natura eminentemente soggettiva del diritto in questione e quindi tali da conferire all’Amministratore un potere potenzialmente autonomo di rifiuto delle cure. Conseguenze immediate di tale stato di cose la negazione dell’essenza personalissima del diritto de quo e la sua correlativa violazione.

E’ pur vero che la disposizione censurata prevede l’intervento dell’autorità giudiziaria nell’eventualità del rifiuto opposto dal medico, ma è altresì innegabile come il carattere meramente ipotetico ed accidentale del suddetto intervento giudiziale non valga a scardinare la censura, limitandosi ad operare come criterio risolutore subordinato alla ipotetica sussistenza di un dissidio tra rappresentante e medico, e come tale confinato all’insufficiente dimensione dell’eventualità, un correttivo dunque eventuale, ma radicalmente inadeguato perché appunto solo eventuale e non indefettibile.

A ben vedere la disposizione oggetto di contestazione parrebbe aver aderito all’orientamento teso ad assegnare al medico la valutazione finale relativa al rifiuto delle cure; sulla base di tale considerazione si potrebbe obiettare che non è rispondente al vero sostenere il conferimento, all’amministratore di sostegno, di un potere potenzialmente autonomo e perciò contraddittorio con lo spirito personalissimo del rifiuto, dal momento che un controllo, sebbene non giurisdizionale, pur sempre è previsto e si sostanzia nel giudizio del medico. A tale ipotetica argomentazione si controbatte rilevando la ripetuta essenza personalissima del rifiuto delle cure; da tale inequivoca osservazione deriva l’insufficienza di una valutazione medica imperniata su canoni obiettivi di <<appropriatezza>> e <<necessità>>, criteri i quali parrebbero evocare quello del <<best interest>> enucleato nel caso Bland. Ma si è già evidenziato come un siffatto parametro confligga e disconosca la natura soggettiva e personalissima del rifiuto delle cure necessarie al mantenimento in vita, (come potrebbe un’asettica valutazione medica cogliere le intime e profonde riflessioni personali in ordine alla vita, alla morte e alla dignità? Si vorrebbe forse surrogare l’autodeterminazione con un giudizio medico?); consegue come la valutazione del medico si dimostri assolutamente inconferente. Ci si domanda inoltre come potrebbe il medico verificare ed accertare la conformità del rifiuto alla volontà ricostruita dell’incapace e come potrebbe, prima ancora, ricostruire tale volontà. Si censura inoltre, ai sensi dell’art. 3 Cost., la manifesta irragionevolezza della disposizione, la quale, se applicata, darebbe luogo all’appalesarsi di un’incoerenza di ingiustificabile significanza all’interno dell’architettura di sistema delineata dall’istituto dell’amministrazione di sostegno. Infatti gli articoli 374 c.c. , 375 c.c. richiamati dall’art. 411 c.c. per la disciplina dell’amministrazione di sostegno prescrivono come necessaria l’autorizzazione del giudice tutelare ai fini del compimento degli atti ivi indicati. Prevedere l’autorizzazione dell’autorità giudiziaria per l’esplicazione di una serie di atti attinenti alla sfera patrimoniale e al contempo non prevederla per l’atto di rifiuto delle cure, sintesi ed espressione dei diritti alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona, si profila come irrazionale; l’ordinamento appresterebbe a un interesse di ordine patrimoniale salvaguardia e presidi tutelativi superiori rispetto a quelli stabiliti per i richiamati diritti alla vita, alla salute, all’autodeterminazione e alla dignità della persona. Si deve poi osservare, ai fini di una completa cognizione del quadro di incongruenze che deriverebbe dall’attuazione delle disposizioni, come, in ordine alla domanda di separazione avanzata dall’amministratore in nome e per conto del beneficiario dell’amministrazione, la giurisprudenza, dalla qualificazione della suddetta domanda come atto personalissimo, faccia discendere la necessità dell’autorizzazione del giudice, calibrata sulla <<ricostruzione del vissuto dell’incapace>> (Trib. Cagliari 15.6.2010). Dunque per l’atto personalissimo della domanda di separazione si richiederebbe il vaglio necessario dell’autorità giudiziaria, per l’atto personalissimo del rifiuto delle cure, coinvolgente valori egualmente rilevanti e dalle implicazioni certamente superiori, l’intervento del giudice sarebbe esiliato nella dimensione dell’eventuale.

Si evidenzia, infine, come aggiuntivo indice sintomatico di una complessiva irragionevolezza, la presenza di una trama normativa contraddittoria tutta interna alla legge 219 del 2017; difatti se da una parte le disposizioni del citato testo normativo risultano fondate sull’intento di valorizzare ed accordare centralità alla manifestazioni di volontà dei singoli, prescrivendo, ai fini del loro rilievo, determinate formalità e procedure, non si comprende allora perché nella circostanza di soggetti incapaci difetti la più elementare attenzione per il citato, decisivo, elemento volontaristico, venendo contestualmente a cadere qualsiasi meccanismo di tutela o di controllo.

Sulla base di tutte le esposte argomentazioni questo giudice tutelare ritiene pertanto che la decisione sulla attribuzione all’amministratore di sostegno di X della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario non possa essere assunta indipendentemente dalla risoluzione della prospettata questione di legittimità costituzionale

Ai sensi dell’art. 27 seconda parte legge 87/53, come estensivamente interpretato dalla Corte, si chiede inoltre, ove accolta la questione di legittimità costituzionale sollevata, che sia consequenzialmente dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 3 commi 4 e 5 della legge 219/2017 nella parte in cui prevedono che il rappresentante legale della persona interdetta oppure inabilitata, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento di cui all’art. 4, o il rappresentante legale del minore possano rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice tutelare le cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato.

Questo provvedimento è stato redatto con la collaborazione del dott. Dario Minafra tirocinante ex art. 73 D.L. 69/2013.

P.Q.M.

Visti gli artt. 134 e 137 Cost. , 1 legge cost. 9 febbraio 1948 n. 1, 23 legge 11 marzo

1953 n. 87
Dichiara rilevante nel presente procedimento e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3 comma 4 e 5 della legge 219/2017 nella parte in cui stabiliscono che l’amministratore di sostegno la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento, possa rifiutare, senza l’autorizzazione del giudice tutelare, le cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato, ritenendo le suddette disposizioni in violazione degli articoli 2, 3, 13, 32 della Costituzione nei termini di cui in motivazione.
Ordina che il presente provvedimento, a cura della Cancelleria sia notificato a Y in qualità di amministratore di sostegno di X, al Pubblico Ministero e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicato al Presidente del Senato e al Presidente della Camera dei Deputati e, all’esito, sia trasmesso alla Corte Costituzionale insieme al fascicolo processuale con la prova delle avvenute regolari predette notificazioni e comunicazioni.
Dichiara sospesa la decisione sulla attribuzione all’amministratore di sostegno di X della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario

Pavia 24 marzo 2018 il Giudice tutelare

Firmato Da: FENUCCI MICHELA Emesso Da: InfoCert Firma Qualificata 2 Serial#: 1eac05

Dott.ssa Michela Fenucci

Share
Caso Cappato: l’ordinanza della Corte di assise di Milano

Caso Cappato: l’ordinanza della Corte di assise di Milano

Pubblichiamo a seguire l’ordinanza con la quale il 14 febbraio la Corte di assise di Milano, nel processo che vede imputato Marco Cappato per il reato di aiuto al suicidio di Fabiano Antoniani, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 580 del codice penale, rilevando il contrasto di esso con gli articoli 2, 3, 13, 25- II comma, 27- III comma, e 117 della Costituzione, quest’ultimo in riferimento agli articoli 2, 3 e 9 della Convenzione EDU.

Il dubbio sulla costituzionalità dell’articolo 580 c.p. riguarda per i giudici di Milano la parte in cui la norma incrimina le condotte di aiuto al suicidio “a prescindere dal loro contributo alla determinazione e al rafforzamento del proposito suicidiario”. Tale disposizione punisce infatti non solo l’istigazione al suicidio, e dunque chi determina altri al suicidio o rafforza l’altrui proposito suicidiario – contribuendo al processo di formazione della decisione stessa -, ma anche chi “ne agevola in qualsiasi modo l’esecuzione”. Nell’interpretazione giurisprudenziale consolidata tali condotte integrano entrambe, sia sotto la forma di istigazione, sia sotto quella di aiuto al suicidio, la fattispecie incriminatrice, essendo state previste come alternative ( v. Cass. pen. Sez. I, n. 3147 del 6 febbraio 1998).

La Corte di assise di Milano nell’ordinanza contesta tale esegesi, richiamando non solo la sentenza pronunciata dal GUP di Roma nel caso Welby e la sentenza della Cassazione sulla vicenda Englaro del 2007 (sez. I civ., 16 ottobre 2007, n. 21748), ma pure la recente legge sulle DAT, la n. 219 del 2017 che però non legittima il c.d. “suicidio assistito”. Per i giudici l’interpretazione fin qui prevalsa dell’articolo 580 c.p.è stata  mossa dalla considerazione del “suicidio come un fatto in sé riprovevole”, coincidendo “la ratio della norma nella tutela ‘del bene supremo della vita’”: così  si pone in violazione degli art. 2 e 13, I comma, della Carta fondamentale,  è cioè contraria ai principi di libertà e di autodeterminazione del singolo. In base al principio di autodeterminazione, “anche in ordine alla fine della propria esistenza”, per la Corte di Milano dovrebbero essere sanzionabili ai sensi dell’art. 580 c.p. le sole condotte che “in qualsiasi modo” abbiano alterato il percorso psichico del soggetto passivo.
Ne consegue che la sanzione indiscriminata delle varie condotte di aiuto al suicidio e la previsione della stessa pena stabilita per l’istigazione viene ritenuta incostituzionale per violazione degli artt. 3, 13, 25, II comma, e 27, III comma della Costituzione.
Rinviando a una trattazione più approfondita, la prima considerazione che emerge, rispetto a quanto scritto dalla Corte d’Assise, è che elevare l’autodeterminazione a principio costituzionale in grado di prevalere su tutti gli altri valori protetti dalla Costituzione, in primis la vita, appare pericoloso e in contrasto con l’impostazione personalistica della Carta.

 

Avv. Francesca Piergentili,  Dottore di ricerca in Categorie giuridiche e tecnologia nell’Università Europea di Roma

Share
L’istigazione e l’aiuto al suicidio

L’istigazione e l’aiuto al suicidio

Pubblichiamo il commento del prof. Mauro Ronco, presidente del Centro studi Livatino – in esclusiva per questo sito -, riguardante l’ordinanza depositata il 10 luglio 2017, con la quale il Gip del Tribunale di Milano dott. Luigi Gargiulo ha disposto l’imputazione coatta per il delitto di istigazione al suicidio a carico dell’on. Marco Cappato per la morte di Fabiano Antoniani, detto “dj Fabo”. Riproponiamo di seguito anche il testo del provvedimento, già comparso sul sito, per completezza di quadro. Le vicende degli ultimi giorni – è di sabato la notizia di un “caso” simile” sul quale indaga la Procura della Repubblica di Como – rendono ancora più attuali sia l’articolata motivazione dell’ordinanza sia gli approfonditi passaggi del saggio del prof. Ronco.

L’istigazione e l’aiuto al suicidio

 Nota a margine dell’ordinanza del Gip di Milano di rigetto della richiesta di archiviazione verso Marco Cappato per il suicidio del “dj Fabo”

 

 

  1. Introduzione.

 

Con ordinanza del 10 luglio 2017 il giudice per le Indagini Preliminari del Tribunale di Milano ha respinto la richiesta di archiviazione del procedimento penale aperto nei confronti di Marco Cappato per il delitto contemplato all’art. 580 c.p. in relazione al suicidio di Fabiano Antoniani avvenuto in territorio elvetico il 27 febbraio 207 presso la clinica dell’associazione Dignitas. Il giudice ha ordinato conseguentemente al Pubblico Ministero di formulare nei confronti del predetto l’imputazione ai sensi dell’art. 580 c.p., “per aver rafforzato il proposito suicidario di Antoniani Fabiano (detto Fabo) prospettandogli la possibilità, in alternativa alla terapia sedativa profonda in Italia, di ottenere assistenza al suicidio presso la Dignitas in Svizzera accreditata per la sua affidabilità e serietà; attivandosi per mettere in contatto la Dignitas con i prossimi congiunti di Antoniani facendo pervenire presso la loro abitazione il materiale informativo e, infine, per aver agevolato il suicidio di Antoniani trasportandolo fisicamente presso la Dignitas il giorno precedente al suicidio”.

Il giudice ha delimitato, anzitutto, alla luce di una importante sentenza della Cassazione[1], il delitto dell’istigazione o dell’aiuto al suicidio dall’omicidio del consenziente ex art. 579 c.p.. Il primo ricorre quando il dominio finalistico della condotta che cagiona la morte non sfugge al soggetto che si toglie la vita; il secondo, quando, invece, tale soggetto perde il controllo del dinamismo esecutivo e la morte consegue all’intervento determinante del terzo.

Come si può notare, i due delitti sono tra loro molto prossimi quanto alla cifra di disvalore giuridico, tanto è vero che in alcune vicende, come in quella oggetto di esame nella citata sentenza n. 3147/1998, è molto difficile focalizzare la linea esatta di discrimine. Invero, se concettualmente il criterio indicato dalla Cassazione è suscettibile di un’applicazione chiara, talora la distinzione tra l’omicidio del consenziente e l’aiuto al suicidio è estremamente labile, come accade quando l’aspirante suicida resti passivo lungo tutto il corso degli eventi e compia soltanto l’atto esecutivo finale, come è accaduto nella vicenda di Fabiano Antoniani.

Va detta al riguardo qualche parola di chiarificazione sul diritto svizzero. Esso mantiene la punibilità dell’omicidio a richiesta della vittima (art. 114 StGB), in conformità del nostro art. 579 c.p. e delimita la punibilità del reato di incitamento e assistenza al suicidio, giusta la riforma entrata in vigore il 1° gennaio 2007 (art. 115 StGB), ai soli fatti in cui l’incoraggiamento o l’assistenza siano compiuti per motivi egoistici.

L’assistenza al suicidio sfugge alla pena, peraltro, a condizione che: i) la malattia del paziente renda probabile che la morte sia vicina; ii) siano state discusse ed eventualmente messe in atto azioni di supporto; iii) i desideri del paziente siano stati attentamente considerati e verificati da un terzo indipendente; iv) l’atto finale che porta alla morte sia eseguito di mano propria dall’aspirante suicida.

L’esclusione della punibilità ex art. 115 StGB per i casi di aiuto al suicidio non egoistici, che ha favorito l’installazione nella Confederazione elvetica di associazioni come Dignitas, aveva, peraltro, uno scopo molto delimitato, che è stato superato, con forzature di tipo giuridico, principalmente tramite la sollecitazione per via mediatica delle associazioni eutanasiche.

A titolo di esempio va ricordato che il 3 novembre 2006, quando già era intervenuta la riforma dell’art. 115 StGB, ma ancora la disciplina non era entrata in vigore, la Corte penale svizzera ha pronunciato la sentenza nel caso del signor Ernst G. Haas, che distingueva nettamente il “diritto a decidere la propria morte” dal “diritto di assistenza al suicidio dello Stato o di un terzo”. Infatti – secondo la Corte –tale ultimo diritto “non può essere dedotto né dall’art. 10, § 2 della Costituzione federale [che sancisce la libertà individuale] né dall’art. 8 della Convenzione europea. Un individuo che vuole morire non ha il diritto a essere aiutato a commettere il suicidio, sia mediante la messa a disposizione dei mezzi necessari, sia attraverso una assistenza attiva quando non è grado di porre fine alla propria vita…Lo Stato ha un obbligo fondamentale di proteggere la vita. Certamente, tale tutela non si estende generalmente alla volontà di una persona capace di formare le sue proprie opinioni… tuttavia, non deriva da ciò che lo Stato abbia un obbligo positivo di assicurare che una persona che desideri morire abbia accesso a una sostanza pericolosa, selezionata a scopo di suicidio, con strumenti destinati a essere utilizzati a tale scopo. In tali circostanze, il diritto alla vita garantito dall’art. 2 della Convenzione europea obbliga lo Stato almeno a istituire una procedura che garantisca che una decisione di suicidio corrisponda effettivamente alla libera volontà dell’individuo in questione”[2].

La Corte di Strasburgo, adita in virtù del ricorso del signor Haas, ha ribadito che nel caso in questione non si è verificata alcuna violazione dell’art. 8 della Convenzione. Infatti non sussiste alcun obbligo per lo Stato di adottare le misure necessarie per consentire il suicidio.

Peraltro, sul rilievo che “gli Stati membri del Consiglio d’Europa sono ben lungi dall’aver raggiunto un consenso in merito al diritto dell’individuo a decidere come e quando la sua vita dovrebbe finire”, la CEDU ha ribadito che le norme svizzere, prevedendo l’obbligo della prescrizione medica per l’acquisto in una dose mortale di pentobarbital sodico, perseguono “gli obiettivi legittimi di proteggere tutti da decisioni prive di discernimento e di prevenire gli abusi”. La CEDU ha sostenuto inoltre che le misure restrittive sono tanto più necessarie per un paese come la Svizzera, “dove la legislazione e la pratica permettono un accesso relativamente facile al suicidio assistito”, soggiungendo che: “Quando un paese adotta un approccio liberale in questo modo, sono necessarie misure di attuazione appropriate per un tale approccio e misure preventive. L’introduzione di tali misure è anche intesa a prevenire le organizzazioni che forniscono assistenza al suicidio di agire illegalmente e in segreto, con significativi rischi di abuso”[3].

I rilievi esposti mettono in luce i grandi rischi di abuso inerenti alle legislazioni permissive. Quanto alla Svizzera, peraltro, non sembra che sia conforme alla legislazione l’allargamento, avvenuto nella prassi, del suicidio assistito. Né sono chiare le modalità effettive di controllo dell’Autorità giudiziaria sulla concreta osservanza dei limiti legislativi per il suicidio assistito, con particolare riguardo all’attività delle associazioni eutanasiche, e sul rispetto del monito della Corte di Strasburgo in ordine all’esigenza di prevenire ogni forma di abuso.

In definitiva, comunque, può rilevarsi che, nonostante l’opinione invalsa in Italia circa la liberalizzazione in Svizzera dell’eutanasia, le cose stanno in modo differente, almeno sul piano normativo, tanto che Dominique Manaï, professore emerito nella Facoltà di Diritto nell’Università di Ginevra, ha recentemente scritto: “En fin de vie, la dignité humaine ne confère aucun droit à exiger une assistance au suicide ni un droit à l’euthanasie active. Par ailleurs, aussi bien l’acharnement thérapeutique que la provocation intentionnelle de la mort portent atteinte à la dignité”[4].

Non è chi non veda, pertanto, come sia assai dubbia la conformità al diritto svizzero di condotte che, presentandosi esteriormente in termini di aiuto al suicidio, equivalgono nella sostanza alla fattispecie dell’omicidio del consenziente.

 

  1. Rafforzamento del proposito e agevolazione materiale.

 

Il giudice milanese ha corretto con precisione, in secondo luogo, un errore giuridico contenuto nella richiesta dei Pubblici Ministeri, i quali avevano contestato il delitto di cui all’art. 580 soltanto per l’ipotesi dell’aiuto materiale. Il giudice ha ben chiarito che, in realtà, l’addebito doveva essere mosso all’indagato nei termini tanto del sostegno morale, sotto la forma del rafforzamento dell’altrui proposito, quanto dell’agevolazione materiale.

Il rilievo è di estrema rilevanza giacché non sfugge ad alcuno che ben diverso è il disvalore giuridico inerente a una condotta che si limita a facilitare l’esecuzione della decisione suicidaria altrui rispetto a quella di chi fornisce un rafforzamento morale per il compimento dell’atto suicidario. Non è un caso che le proposte di riforma dell’art. 580 si siano quasi sempre dirette verso l’abrogazione dell’agevolazione materiale, lasciando intatta la parte dell’istigazione e del rafforzamento dell’altrui decisione[5].

Nel caso di specie il giudice ha chiarito, alla stregua delle stesse dichiarazioni dell’indagato, che il proposito suicidario si è trasformato in una possibilità concreta soltanto tramite l’intervento e la consultazione del Cappato, il quale ha “corroborato e guidato nella sua volontà” il desiderio di morire espresso dalla vittima. Il che integra in modo evidente il concorso morale nella forma del “rafforzamento del proposito suicidario”.

Quanto alla tipicità ex art. 580 dell’azione spesa dall’indagato, il giudice, dopo aver corretto l’errore della Procura della Repubblica che, in dissonanza con la dottrina e la giurisprudenza unanimi, restringeva impropriamente il concetto di esecuzione a quei frammenti soltanto di condotta che precedono immediatamente il gesto finale, ha messo in luce l’apporto causalmente apprezzabile della condotta ai fini della realizzazione del proposito suicidario. Sarebbe, invero, logicamente assurdo e intrinsecamente discriminatorio punire ex art. 580 chi consegni il veleno direttamente a mani dell’aspirante suicida e non chi, sempre al fine di rendere possibile il suicidio, si rechi ad acquistargli la dose.

Il nesso causale tra la condotta e la morte è evidente alla stregua del principio della condicio sine qua non. Ci si permette di osservare, in aggiunta al rilievo del giudice, che in questo caso non è riscontrabile soltanto il nesso logico e naturalistico di causa, già di per sé sufficiente a integrare il delitto, ma anche, soprattutto, il nesso finalistico tra la condotta dell’indagato e l’attuazione del proposito suicidario. Marco Cappato, infatti, ha finalizzato la sua condotta a che la vittima potesse realizzare il suicidio. Il dolo che ha innervato il suo agire non si è limitato ad accompagnare, nella consapevolezza del desiderio di morte, l’aspirante suicida, ma ne ha guidato l’azione, configurando il prodursi dell’evento con un progetto che lui stesso ha trasferito nella mente della vittima, determinando la realizzazione del fatto come conseguenza della propria azione.

 

  1. 3. Stretta legalità e soggezione del giudice alla legge.

 

Il giudice, confrontando la situazione concreta con il diritto vigente, ha dimostrato che l’accoglimento della richiesta della Procura della Repubblica avrebbe violato il principio di legalità (art. 25, co. 2 Cost.; art. 1 c.p.), con la conseguente inosservanza dell’obbligo di soggiacere soltanto alla legge (art. 101, co. 2 Cost.).

Per dimostrare che l’eventuale adesione alla richiesta della Procura avrebbe violato i due princìpi cardine che stanno alla base del codice penale sostanziale e del codice di rito penale, il Tribunale ha esaminato i notissimi casi Englaro e Welby, nonché il testo di legge sulle Disposizioni anticipate di trattamento (DAT) recentemente approvato dalla Camera dei Deputati.

Invero, in entrambi i casi giudiziari citati è affiorato il tema della creazione per via pretoria di un diritto difforme da quello vigente per dettato positivo. Il disegno di legge sulle DAT – si è detto da molti – avrebbe, tra l’altro, l’obiettivo di confermare, con una sorta di ratifica ex post, l’interpretazione evolutiva della legge, che la magistratura avrebbe compiuto, per colmare, in quegli specifici casi, la lacuna sul “fine vita” asseritamente caratterizzante l’ordinamento italiano.

La questione è assai complessa, anche perché i casi Englaro e Welby sono assai diversi tra loro.

La sentenza della Cassazione (seguita poi dalla Corte di Appello di Milano) che ha deciso la prima vicenda stride in modo sensibile con il diritto vigente, poiché essa presenta tutti i caratteri tipici di una particolare forma di eutanasia, quella realizzata nei confronti di persona in stato di coma vegetativo ritenuto irreversibile[6].

Il caso Welby, invece, presenta effettivamente alcuni punti di contatto con il caso oggetto del presente processo. Molto opportunamente, pertanto, il giudice dell’indagine preliminare di Milano ha confrontato quel caso con il presente. La radicale differenza, però, tra le due vicende manifesta con chiarezza la frattura netta della legalità che sarebbe scaturita dall’accoglimento della richiesta di archiviazione.

Nel caso Welby, invero, la creazione in via analogica, da parte del GIP di Roma, di una scriminante anomala a favore del medico che aveva sedato in profondità il paziente, provocandone la morte[7], pur travalicando i limiti della legge, trovava una base normativa di paragone nell’ipotesi concernente il rifiuto delle cure, giustificato ex art. 32, co. 2 Cost.[8]. Onde il giudice ha ritenuto che, avendo il paziente il diritto di rifiutare le cure, il medico fosse scriminato in forza del dovere di soddisfare il diritto del paziente.

Ma, come si vede con chiarezza, nel caso Welby l’evento morte è sopraggiunto per effetto della patologia che lo affliggeva, non più ostacolata nel suo sviluppo dalle cure in precedenza prestate. Nel caso in esame, invece, la morte è stata provocata da un intervento determinante, propiziato specificamente dall’indagato, che si è inserito nel determinismo causale come fattore nuovo ed estraneo al processo della malattia.

L’evento letale provocato dall’intervento dell’indagato non potrebbe essere scriminato neanche in virtù della normativa sulle Disposizioni Anticipate di Trattamento (DAT) ancora in discussione in Parlamento.

Il complesso normativo in itinere si caratterizza per due aspetti innovativi rispetto alla legislazione attuale, ma non legittima affatto comportamenti del tipo di quelli compiuti da Marco Cappato.

Per un verso, infatti il disegno di legge approvato dalla Camera nel 2017 contempla l’istituto delle Disposizioni Anticipate con efficacia obbligatoria per il medico, ampliando in misura non ragionevole la sfera dell’autonomia individuale, ben oltre i limiti previsti dalla ben più prudente norma statuita dalla Convenzione di Oviedo del 1997[9]. Le DAT legittimerebbero una decisione pro futuro indeterminata e cogente per il medico curante, senza alcun legame con la concreta situazione in cui si pone l’esigenza dell’effettiva decisione sul bisogno di cura, aprendo la strada a scelte aprioristicamente contrarie alla vita.

Per altro verso, prevedendo che sia legittimo privare il paziente del sostegno vitale, sospendendo o revocando l’idratazione e l’alimentazione assistita, con la conseguente necessità, per evitare sofferenze atroci, di provocare la morte con la sedazione profonda, ha fatto un passo in avanti nell’erosione del diritto alla vita.

In ogni caso, tuttavia, la disciplina delle DAT, se esclude la punibilità del medico per i comportamenti del tipo di quelli posti in essere nel caso Welby, non ammette assolutamente comportamenti del tipo di quelli oggetto della pronuncia milanese. Giustamente, quindi, il giudice di Milano ha messo in evidenza questa palmare verità, cogliendo con acribia la radicale diversità tra il presente caso e il caso Welby. L’archiviazione del caso avrebbe tradito la fedeltà alla legge, che non gli consentiva di creare una fattispecie di scusa estranea al corpus normativo, implicante l’abrogazione per via pretoria, quantomeno parziale, dell’art. 580 c.p..

A sostegno della richiesta di archiviazione la Procura aveva invocato il diritto “alla morte dignitosa”.

Il giudice ha chiarito, sempre nel rispetto dell’art. 101, co. 2 Cost., che “il diritto” ipotizzato dalla Procura “incontra un insormontabile ostacolo nell’assenza di una previsione normativa che facoltizza una simile scelta”, soggiungendo che, seguendo la ricostruzione ipotetica del “diritto” a una morte dignitosa nei soli casi in cui vi siano “vite percepite, da chi le vive, come indegne, inumane, troppo dolorose per essere sopportate” (così la richiesta della Procura) si introdurrebbe nell’ordinamento per via pretoria un diritto, di amplissima portata, sguarnito, però, degli indispensabili connotati di precisione e determinatezza, con la conseguente violazione del principio di legalità sotto i due distinti profili della riserva di legge e della determinatezza del dettato normativo.

Ha messo in luce, infine, che, cancellando, quantomeno parzialmente, la fattispecie di cui all’art. 580, si toglierebbe via dall’ordinamento un fondamentale presidio giuridico a tutela delle persone fragili e vulnerabili, di tutte quelle persone, in particolare, che, per eventi tragici o luttuosi non elaborati ovvero per patologie depressive, percepiscono la loro vita come troppo dolorosa e non meritevole di essere vissuta.

 

  1. 4. Le fonti europee e internazionali.

 

Il giudice ha svolto una preziosa ricognizione delle fonti europee e internazionali, mostrando l’erroneità della tesi, frequentemente accreditata dai media, circa l’arretratezza della normativa italiana e circa la sua contrarietà alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo.

In primo luogo ha ricordato come l’art. 2 della Convenzione, che “protegge il diritto alla vita”, senza cui il godimento di qualsiasi altro diritto e libertà garantiti dalla Convenzione sarebbe illusorio, non può essere interpretato nel senso di poterne dedurre un diritto di morire per mano di un terzo o con l’assistenza di una pubblica autorità[10]. In secondo luogo, ha ribadito l’orientamento CEDU alla cui stregua la previsione punitiva dell’aiuto al suicidio non vìola l’art. 8 della Convenzione (che vieta l’interferenza da parte di un’autorità pubblica nella vita privata e familiare della persona) in quanto spetta agli Stati controllare attraverso l’applicazione del diritto penale le attività pregiudizievoli per la vita e la sicurezza dei terzi. Ciò ha soprattutto lo scopo di contrastare il rischio degli abusi eventualmente inerenti all’attenuazione del divieto generale di suicidio assistito o alla creazione di eccezioni a tale principio.

Non è il caso in questa sede di citare i punti cruciali delle sentenze CEDU poiché il giudice li ha riportati nel suo provvedimento in una puntuale traduzione. Merita soltanto riprendere il rilievo del magistrato sul fatto che la Risoluzione n. 1859 del 25 gennaio 2012, avendo per oggetto la protezione di diritti umani e la dignità della persona con riferimento alla rilevanza dei desideri espressi in precedenza dai pazienti, ha ribadito il divieto assoluto dell’eutanasia, praticata in forma sia attiva che omissiva[11].

E’ opportuno, in chiusura di questo paragrafo, ricordare la sentenza della Suprema Corte di Giustizia inglese del 16 agosto 2012 riguardante il ricorso del cittadino inglese Tony Nicklinson, il quale lamentava la violazione dell’art. 8 CEDU per non essergli consentito dalla legge inglese di suicidarsi con l’aiuto di una terza persona, essendo egli impedito fisicamente di compiere l’atto[12].

Va premesso che la Section 2 del Suicide Act del 1961, emendato nel 2009, prevede che:

“(1) A person (“D”) commits an offence if –

  • D does an act capable of encouraging or assisting the suicide or attempted suicide of another person, and
  • D’s act was intended to encourage or assist suicide or an attempt at suicide.”

In prima istanza la Corte ha respinto la domanda fondando il rigetto sul principio dell’inviolabilità della vita. Sul ricorso, che richiamava specificamente l’art. 8 della Convenzione, la Corte d’Appello ha dichiarato che la pretesa a farsi riconoscere il diritto al suicidio tramite l’aiuto di un terzo esigerebbe un’azione positiva dello Stato volta a scriminare i terzi che prestano l’aiuto. Ammettere ciò condurrebbe a violare la legge senza il dibattito democratico postulato da una modifica per via parlamentare di una legge. Una riforma della Section 2 non potrebbe che provenire dal Parlamento.

Con estrema chiarezza la Corte inglese ha osservato che, oltre al desiderio del richiedente, occorre tenere in considerazione aspetti che vanno molto al di là della questione dedotta dai singoli casi. Accondiscendere al desiderio di Nicklinson avrebbe significato introdurre un notevole cambiamento della legge, non consentito all’Autorità giudiziaria: “It is not for the court to decide whether the law about assisted dying should be changed and, if so, what safeguards should be put in place. Under our system of government these are matters for Parliament to decide, representing society as a whole, after Parliamentary scrutiny, and not for the court on the facts of an individual case or cases.” [Non spetta alla Corte decidere se debba essere cambiata la legge sul suicidio assistito e, se così fosse, quali garanzie dovrebbero essere poste in essere. Nel nostro sistema costituzionale ci sono materie che spettano esclusivamente al Parlamento, che rappresenta la società come un tutto, dopo un vaglio parlamentare, e non all’autorità giudiziaria che emette pronunce su casi individuali]. Merita ancora annotare il parere adesivo del giudice Royce, il quale, rilevando che talora si presentano casi che potrebbero indurre il giudice ad accedere alle richieste delle parti, tuttavia ciò condurrebbe a usurpare la funzione del Parlamento in un’area particolarmente sensibile sul piano etico e giuridico: “ Any change would need the most carefully structured safeguards which only Parliament can deliver” [Ogni cambiamento necessita di essere compiuto adottando criteri di salvaguardia strutturati molto attentamente, che soltanto il Parlamento può fornire][13].

Il caso Nicklinson è storicamente importante in quanto è successivo alla decisione in cui la Corte EDU (Pretty v United Kingdom – 2002) aveva riconosciuto la conformità alla Convenzione della legislazione inglese. La motivazione CEDU è ripresa integralmente al punto 74 della decisione Nicklinson, ove è detto che, pur essendo assai varie le condizioni individuali dei malati terminali, tuttavia “[…] many will be vulnerable and it is the vulnerability of the class which provides the rationale for the law in question. It is primarily for States to assess the risk and the likely incidence of abuse if the general prohibition on assisted suicides were relaxed or if exceptions were to be created. Clear risks of abuse do exist, notwithstanding arguments as to the possibility of safeguards and protective procedures” [“molti saranno vulnerabili. E’ la vulnerabilità ciò che fornisce il fondamento della legge in questione. Spetta in modo primario agli Stati valutare il rischio, nonché l’incidenza dell’abuso se il divieto generale del suicidio assistito fosse mitigato, ovvero se fossero introdotte eccezioni. Esistono evidenti rischi di abuso, nonostante gli argomenti circa la possibilità di procedure protettive di salvaguardia”].

Va infine ricordato che, poco dopo la decisione nel caso Nicklinson, è stato discusso nel Parlamento britannico un progetto di legge sull’aiuto al suicidio in casi limitati. Il Parlamento l’ha respinto a grande maggioranza[14].

 

  1. 5. La questione di legittimità costituzionale.

 

Il giudice dell’Indagine Preliminare di Milano ha respinto altresì la questione di legittimità costituzionale proposta dalla Procura, dichiarandola non soltanto inammissibile per ragioni procedurali, quanto, soprattutto, manifestamente infondata.

L’inammissibilità della questione scaturisce dal tipo di pronuncia invocata, di tipo additivo, in quanto l’incostituzionalità dell’art. 580 si sarebbe annidata nella parte in cui tale articolo non prevedrebbe ciò che avrebbe per obbligo costituzionale dovuto contemplare. Quindi, come si dice in gergo giuridico, la sentenza invocata sarebbe stata “a rime obbligate”. Il che accade quando il contenuto normativo di una disposizione sgorga in modo rigido dall’esigenza di tutela di diritti costituzionalmente garantiti. Ciò non accade nel caso di specie, come risulta in modo evidente dalla stessa giurisprudenza europea, che ha riconosciuto in materia una amplissima discrezionalità agli Stati, obbligandoli, comunque, a prevedere stringenti salvaguardie a tutela delle persone vulnerabili.

Come osserva il giudice, gli esempi di suicidi sono i più disparati, allo stesso modo delle motivazioni e delle sofferenze che inducono all’atto. E’, pertanto, palese come non possa “essere rimessa alla Corte Costituzionale la scelta discrezionale di stabilire in quali situazioni l’agevolazione al suicidio non sia penalmente rilevante”.

La questione di costituzionalità è altresì manifestamente infondata. I Pubblici Ministeri hanno invocato a sostegno del dubbio al riguardo la “dignità della figura umana”[15], menzionando alcuni casi, assai eterogenei tra loro, nonché eccentrici al tema del fine vita, in cui la Consulta ha posto la dignità della persona umana a fondamento di decisioni di incostituzionalità di alcune norme.

Tutto al contrario dell’opinione della Procura, la Corte Costituzionale ha sottolineato in numerose occasioni la centralità della persona umana nell’impianto costituzionale, la cui tutela è la base e il fondamento che garantisce il rispetto di tutti i diritti umani.

L’ordinanza del giudice riveste, infine, particolare valore per i rilievi conclusivi, ove si dice che, ove si ammettesse, in relazione a particolari situazioni di sofferenza, che “la vita possa essere interrotta perché la sua prosecuzione vìola la dignità umana, si introdurrebbe una evidente sperequazione nella tutela della vita umana, in quanto vi sarebbero vite meritevoli di essere vissute ed esistenze non meritevoli”. Ciò confliggerebbe non soltanto con la centralità del bene della vita, ma, soprattutto, indebolirebbe “la tutela proprio in quelle situazioni di fragilità e debolezza in cui il rischio di altrui ingerenze è particolarmente evidente”.

Queste considerazioni di realismo giuridico offrono lo spunto a rilievi ulteriori, concernenti l’ambiguità dell’uso nel diritto del concetto di dignità della persona.

Brigitte Feuillet-Liger[16], ha intitolato lo scritto conclusivo di un volume dedicato alla dignità della persona nei seguenti termini: “Plaidoyer pour un usage parcimonieux de la dignité en droit”.  Dopo aver precisato che il concetto di dignità ha un significato ambivalente, a seconda che gli sia attribuito un fondamento di tipo ontologico ovvero di tipo soggettivo-individualistico, e serva, dunque, per limitare i diritti soggettivi in funzione dei doveri di solidarietà umana, o, al contrario, per estendere tali diritti in funzione dell’autonomia soggettiva, ha concluso che le scelte etiche e giuridiche non possono essere evinte da un concetto flessibile e controverso di dignità, ma debbono essere fondate in modo responsabile facendo riferimento all’insieme dei diritti e dei doveri degli uomini che vivono in un determinato contesto sociale.

Ella si domanda: “Voulons-nous une société privilégiant l’individualisme libéral, la liberté des choix individuels fondée sur l’idée d’autonomie de la personne, parfois au prix de l’instrumentalisation de personnes? Ou une société souhaitant introduire d’autres impératifs, tels que la prise en charge des plus vulnérables, mais au prix d’une limitation des libertés?ˮ[17]. La dignità fonda gli argomenti tanto di coloro che sono favorevoli all’eutanasia, quanto di coloro che difendono il valore della vita in ogni situazione e condizione. L’Autrice osserva che in una situazione del genere sarebbe estremamente pericoloso e irresponsabile regolare questioni essenziali circa la vita e la libertà “à partir d’un concept flou”[18], il cui contenuto non è definito da alcuno Stato[19].

Il parere della Liger è condiviso da pressoché tutti gli studiosi che hanno contribuito in prospettiva pluridisciplinare allo studio sull’utilizzo del concetto di dignità nella realtà giuridica e sociale.

David Le Breton, per esempio, ha sottolineato la inaccettabile strumentalizzazione del concetto di dignità. Partendo dall’esempio di Karl Binding e Alfred Hoche, che consideravano la messa a morte dei malati incurabili e degli handicappati fisici e psichici come una «cura» per la società[20], Le Breton descrive le posizioni transumaniste e quelle antispeciste contemporanee[21], che, appellandosi al concetto di dignità, rivendicano, per un verso, che, in senso moderno, la dignità consisterebbe in ciò che noi facciamo e in ciò che possiamo diventare[22], onde essa imporrebbe di scartare certi individui perché privi della coscienza di sé, anche se rivestono un corpo umano[23] e, per un altro verso, squalificano, grazie alla nozione di dignità, una parte stessa dell’umanità[24].

In definitiva, occorre evitare l’uso di un concetto assolutamente indeterminato di dignità umana e affrontare i problemi del fine vita alla luce del principio di responsabilità, che implica principalmente di portare lo sguardo sugli altri e di prendersi cura soprattutto delle persone fragili e vulnerabili.

La preoccupazione maggiore deve indurre a impegnarsi, anche sul piano giuridico, nel senso della solidarietà per gli altri. In un mondo in cui le “exigences narcissiques prennent le pas sure le sentiment du lien et transforment autrui en un problème à résoudre”[25], è l’indifferenza verso gli altri che ʺnous éloigne du souci de dignitéˮ[26].

L’etica postmoralistica dell’indifferenza rischia di invadere il diritto; un concetto di solidarietà intermittente e minimale diventa così incompatibile con il primato dell’ego. Una siffatta etica dissolve la nozione di dignità tanto sul piano ontologico quanto su quello relazionale. Le Breton osserva in conclusione che, acquistando l’organo di un povero con il suo consenso, potrei enfatizzare il fatto che ciò salva una vita. Io posso strumentalizzare l’altro perché non mi sento coinvolto da lui e perché mi salvo la coscienza pagandolo: “La dignité implique la réciprocité et le partage, mais si le regard de l’autre me traverse, alors je ne suis plus responsable devant lui, je suis un moyen pour lui”[27].

 

  1. 6.

 

L’ordinanza del giudice del Tribunale di Milano riveste una estrema importanza giuridica per varie ragioni e, soprattutto, per aver argomentato, in modo conforme al diritto vigente, che non esiste il diritto al suicidio. Questo gesto estremo, a prescindere da qualsiasi giudizio sulla persona che lo compie e dalle innumerevoli ragioni soggettive che lo motivano nonché dai sentimenti di solidarietà umana che ci avvincono a coloro che lo hanno compiuto, conserva una nota di disvalore oggettivo sotto il profilo giuridico. Il passaggio dalla semplice incoercibilità del vivere al “diritto” implicherebbe di disegnare in modo completamente diverso il rapporto tra le persone nella società, giuridicizzando come pretesa coercibile verso i terzi il rifiuto della vita, della salute e delle cure idonee a preservare l’una e le altre.

L’ordinamento imporrebbe in tal modo a un terzo il compimento di atti contrari alla vita o alla salute. L’esperienza comune e il tessuto delle concrete relazioni giuridiche testimoniano con evidenza inequivoca, sul piano di un realismo giuridico rispettoso dei princìpi di dignità, di solidarietà e di responsabilità, che il suicidio e il rifiuto della salute non costituiscono diritti nel senso di pretese esigibili.

Anche quando affiora la piena volontà di suicidarsi, chi agisce per impedire l’evento suicidario si avvale indiscutibilmente della scriminante della legittima difesa in vantaggio del terzo ex art. 52 c.p.. Chi riesce a trattenere colui che sta per lanciarsi da un ponte nel vuoto non commette violenza privata ex art. 610 c.p.. Chi strappa di mano con violenza la pistola a colui che sta per spararsi in bocca un colpo d’arma da fuoco, procurandogli lesioni, non è responsabile del delitto di cui all’art. 582 c.p.. La ragione di ciò sta nel fatto che tali atti anticonservativi, in quanto oggettivamente ingiusti, giustificano la tutela da parte del terzo del diritto alla vita e alla salute che è minacciato dall’atto anticonservativo.

E quando taluno sia ferito o altrimenti in pericolo scatta per chiunque l’obbligo di soccorso ex art. 593 c.p., allo stesso modo in cui l’obbligo di salvare la vita con strumenti di sostegno vitale riguarda qualsiasi anestesista/rianimatore, cui venga presentata una persona che morirebbe ove tale sostegno non gli venisse immediatamente prestato, anche se questa si è procacciato le lesioni lanciandosi volontariamente da un viadotto. E se un soggetto che abbia tentato il suicidio necessiti di una intubazione per superare una crisi cardiopolmonare, l’anestesista/rianimatore applicherà la macchina di sostegno vitale al paziente, senza timore di commettere violenza privata o di coartare ingiustamente la libertà di autodeterminazione altrui.

Tutto l’ordinamento giuridico, allo stesso modo del giudizio pronunciato spontaneamente dal senso comune, vede in questi obblighi di intervento il portato dell’obiettiva prevalenza del diritto alla vita e alla salute su qualsiasi altro interesse, ivi compreso quello dell’autodeterminazione personale.

L’altissimo profilo giuridico dell’ordinanza emessa dal giudice del Tribunale di Milano costituisce motivo di speranza per la riscossa del diritto contro le pretese che emergono, in vari campi dell’esperienza contemporanea, in una sorta di deriva nichilistica che, nella completa pretermissione del bene comune, finiscono necessariamente per violare il bene individuale. Il bene della persona è strettamente connesso al bene comune, a cui il singolo partecipa ontologicamente.

Riconsiderare con attenzione il bene inerente alle relazioni umane, non soltanto sul piano empirico, bensì anche e soprattutto sul piano assiologico e metafisico, è il compito avvincente che investe una nuova generazione di giuristi. Essi sappiano nell’oscurità dell’ora vedere la luce che viene dai bisogni di una umanità che rischia di disancorarsi dalla realtà delle cose.

 

Mauro Ronco

 

[1] Cass. pen., Sez. I, 6 Febbraio 1998, n. 3147. La vicenda oggetto della pronuncia riguardava due amici  che si erano accordati di suicidarsi entrambi con una azione comune. Dopo che uno dei due giovani cadde a terra privo di sensi per gli effetti dell’inspirazione del gas fuoruscito da una bombola acquistata all’uopo, l’altro giovane, stordito, ma ancora cosciente, decise a quel punto di non proseguire nel tentativo di suicidio. Chiuse la bombola del gas, aprì la finestra della camera, cercando di trascinare fuori dalla stessa l’amico, che però era già morto. Nella vicenda si potevano ravvisare elementi per l’omicidio del consenziente, in relazione alla promessa reciproca di uccidersi vicendevolmente, ovvero di aiuto al suicidio, in relazione al sostegno prestato dall’uno rispetto all’altro nell’acquisto e nella messa in opera dell’apparato suicidario. Il processo si concluse con la condanna del sopravvissuto per il delitto di cui all’art. 580, secondo la massima di diritto che suona esattamente così: “Si avrà  omicidio del consenziente nel caso in cui colui che provoca la morte si sostituisca in pratica all’aspirante suicida, pur se con il consenso di questi, assumendone in proprio l’iniziativa, oltre che sul piano della causazione materiale, anche su quello  della generica determinazione volitiva; mentre si avrà istigazione o agevolazione al suicidio tutte le volte in cui la vittima abbia conservato il dominio della propria azione, nonostante la presenza di una condotta estranea di determinazione o di aiuto alla realizzazione del suo proposito, e lo abbia realizzato, anche materialmente, di mano propria”.

[2] C. federale elvetica, sentenza 3 novembre 2006.

[3] Sentenza CEDU 20 gennaio 2011, ricorso n. 31322/07.

[4] D. Manaï, La dignité humaine: unité conceptuelle et pluralité des contenus en droit suisse, in La dignité de la personne: quelles réalités?, Panorama international, Sous la direction de B. Feuillet-Liger et K. Orfali. Préface de M. Delmas-Marty, Bruxelles, 2016, p. 231.

[5] Cfr. S. Seminara, Riflessioni in tema di suicidio e di eutanasia, in RIDPP, 1995, 676 e ss..

[6] Cfr. le sentenze (rispettivamente di legittimità e di merito) Cass. civ., Sez. I, 16 ottobre 2007 e C. App. Milano, 25 giugno 2008. La Corte di Cassazione ha autorizzato la disattivazione del sondino naso-gastrico grazie al quale era assicurata la nutrizione e l’idratazione della donna a condizione i) che lo stato vegetativo sia irreversibile e ii) che l’istanza di autorizzare la sospensione dell’idratazione e alimentazione sia espressiva realmente della voce del rappresentato. In quel caso, invero, mai Eluana aveva espresso la volontà del rifiuto delle cure, né sussistevano dichiarazioni anticipate scritte da cui si potesse desumere tale volontà. Sì che mancavano del tutto i presupposti per l’applicazione diretta dell’art. 32, co. 2 della Costituzione. Soltanto in forza di un procedimento analogico non ammissibile (poiché in materia di diritti personalissimi e di tutela dei beni essenziali nessuna presunzione può sostituirsi al dato di realtà), la Corte di Cassazione ha disegnato una fattispecie nuova rispetto a quella legislativamente prevista. Inoltre, in contrasto con l’opinione scientifica all’epoca prevalente in Italia, avallata dal parere del Comitato Nazionale per la Bioetica del 30 settembre 2005, la Corte di Cassazione ha ritenuto che siano atti medici, e non forme di assistenza e di supporto vitale di base l’idratazione e l’alimentazione assistite tramite il sondino naso-gastrico. Pertanto, ad avviso di chi scrive, la Cassazione, con procedimento analogico contra legem, ha aperto la via a una particolare forma di eutanasia, quella nei confronti della persona in stato di coma vegetativo ritenuto irreversibile.

[7] Ordinanza GIP di Roma 23 luglio 2007.

[8] Chi scrive, tuttavia, non è affatto convinto che l’art. 32, co. 2 della Costituzione renda totalmente disponibili la salute e la vita. Infatti, la salute e la vita, che sono diritti fondamentali dell’individuo – non strumentalizzabili, pertanto, a profitto di interessi di terzi o dello Stato – sono anche beni rilevanti per l’intera collettività, come afferma esplicitamente l’art. 32, co. 1, ult. parte, in linea con il principio di solidarietà statuito all’art. 2 Cost.. Il diritto alla salute e alla vita non possono logicamente contenere il loro contrario, come sarebbe se tali diritti si riconducessero, in tutto e per tutto, al principio dell’assoluta autodeterminazione e il loro oggetto consistesse tanto nel bene positivo quanto nel suo annientamento. L’art. 32, 2° co. Cost., risolve con equilibrio il problema relativo alle modalità con cui l’interesse pubblico alla salute di ciascuno, costituzionalmente riconosciuto, può essere fatto valere nei confronti del suo titolare. Ogni diritto, invero, consiste nel riconoscimento di una libertà soggettiva per il perseguimento di un bene e, dunque, nella tutela di una facoltà di agire in vista di un fine. Nel diritto è compreso anche un aspetto negativo, come salvaguardia dalle possibili intromissioni esterne nell’esercizio della libertà personale. L’ordinamento può evidentemente consentire che il soggetto non eserciti il suo diritto, non perseguendo il bene in vista del quale esso è riconosciuto, ma non può trasformare in “diritto” la mera libertà di fatto di annichilire il bene che ne costituisce la ragione. Ciò vale anche per la vita o la salute, per la dignità , per la libertà e per qualsiasi altro diritto fondamentale dell’uomo. Se, invero, il diritto alla vita comprendesse la facoltà di distruggerla, colui che non è in grado di uccidersi, per incapacità fisica o per debolezza psicologica di darsi direttamente la morte, potrebbe pretendere che altri mettesse fine alla sua vita. L’individuo può rifiutare di curarsi e può suicidarsi, esercitando un potere di fatto sul proprio corpo. Questi poteri non sono espressione di un “diritto”, bensì di mere facoltà di fatto, che non trovano tutela nell’ordinamento e non sono azionabili come pretese giuridiche nei confronti di terzi. Che non possa riconoscersi l’esistenza di un “dovere” di vivere, nel senso di pretesa esigibile giuridicamente, dipende dal fatto che l’ordinamento evita di intervenire coattivamente sul corpo delle persone per la semplice ragione che un intervento coattivo non sarebbe rispettoso delle facoltà razionali e della libertà morale di ciascuno. Perciò  la vita e la salute, come beni personalissimi, non possono essere garantiti coattivamente attraverso l’azione rivolta direttamente contro la volontà attuale del loro titolare ma ciò non perché quei beni siano giuridicamente disponibili, bensì perché la loro indisponibilità non può non affidarsi ultimamente all’azione consapevole e libera di ciascuno (così M. Ronco, Il controllo penale degli stupefacenti, 1990, 380).

[9] La Convenzione di Oviedo del 4 aprile 1997 sui diritti dell’uomo e la biomedicina statuisce all’art. 9, nell’ottica di una vera alleanza terapeutica tra il medico e il malato, che i desideri di quest’ultimo precedentemente espressi a proposito di un intervento medico “saranno tenuti in considerazione”, consentendo di risolvere secondo scienza e prudenza i casi problematici di conflitto tra l’abbandono terapeutico e l’eccesso futile delle cure.

[10] CEDU, 29 aprile 2002 (sentenza Pretty v Regno Unito, n. 2346/02), secondo cui l’art. 2 non può essere interpretato nel senso che esso conferisca un “diritto” a morire. L’art. 2 “non può, senza che ne venga distorta la lettera, essere interpretato nel senso che esso conferisce il diritto diametralmente opposto, cioè un diritto di morire, né esso può creare un diritto di autodeterminazione nel senso di attribuire a un individuo la facoltà di scegliere la morte piuttosto che la vita”

[11] Risoluzione dell’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa, n. 1859/2012 dal titolo: Protéger les droits humains et la dignité de la personne en tenant compte des souhaits précédemment exprimés par les patients.

[12] In the High Court of Justice Queen’s Bench Division Administrative Court, Case No: CO/7774/2010; CO/7850/2011; Before: Lord Justice Toulson, Mr. Justice Royce and Mrs. Justice Macur, decisione del 16 agosto 2012.

[13] L’attitudine dell’Autorità giudiziaria inglese di rispettare integralmente la legge e il principio della divisione dei poteri costituisce un insegnamento di pregio in un tempo in cui gli esempi stranieri vengono utilizzati in Italia per deprimere ingiustificatamente il principio di legalità.

[14] Assisted Dying Bill [HL], 2014-1015. Le informazioni sono disponibili al seguente indirizzo: http://services.parliament.uk/bills/2014-15/assisteddying.html. Va peraltro ricordato che il progetto non sarebbe servito a scriminare il terzo né nella vicenda Nicklinson, né nella vicenda Antoniani, in quanto la scusante era proposta soltanto con riferimento all’aiuto di una persona sofferente per una malattia terminale, diagnosticata medicalmente e la cui morte fosse probabile nei sei mesi successivi.

[15] Richiesta di archiviazione, foglio n. 11.

[16] B. Feuillet-Liger, Plaidoyer pour un usage parcimonieux de la dignité en droit, in La dignité de la personne, cit., 453-488. L’Autrice è professore alla Facoltà di Diritto dell’Università di Rennes, membro de l’Institut universitaire de France, presidente del Réseau universitaire international de Bioéthique. Ha diretto, insieme con Kristina Orfali il volume sulla dignità della persona, sopra menzionato, che ha fornito un panorama internazionale amplissimo sul concetto di dignità della persona e sul suo uso nel diritto e nella società.

[17] Feuillet-Liger, op. cit., 487.

[18] Feuillet-Liger, op. cit., 486.

[19] Ibidem.

[20] K. Binding/ A. Hoche, Die Freigabe der Vernichtung Lebensunwerten Lebens, Freiburg, i. Br.,1920.

[21] D. Le Breton, De la dignité à la responsabilité, in La dignité de la personne, cit., 428-432. L’Autore è professore di Sociologia all’Università di Strasburgo, membro dell’Institut universitaire de France e dell’Institut des études avancées dell’Università di Strasburgo.

[22] N. Bostrom, A History of Transhumanist Thought, in Journal of Evolution and Technology, 14/1, 2005, 213.

[23] J. Hugues, Citizen cyborg. Why Democratic Societies Must Respond to the Redesigned Human of the Future, New York, 2004.

[24] P. Singer, Questions d’éthique pratique, Paris, 1997. E’ noto che per Singer un maiale sano ha più dignità di un bambino handicappato mentale, onde l’argomento della autocoscienza, maggiore o minore “donne des raisons de préférer qu’on utilise, pour les expériences, des enfants humains, par exemple des orphelins, ou des personnes gravement handicapées mentales, car les enfants ou les handicapées mentaux n’auraient aucune idée de ce qui va leur arriver. De ce point de vue, les animaux non humains, les enfants et les personnes gravement handicapées mentales entrent dans la même catégorie; et si nous usons de cet argument pour justifier que cette expérience soit réalisée sur des animaux non humains, il faudra se demander si nous sommes prêts à permettre des expériences sur des enfants humains et sur des adultes souffrant d’un grave handicap mentalˮ, op. cit., 67.

[25] Le Breton, op. cit., 441.

[26] Ibidem.

[27] Ibidem, 442.

 

 

Share
Eutanasia dj Fabo: l’ordinanza di imputazione per istigazione al suicidio a carico di Marco Cappato

Eutanasia dj Fabo: l’ordinanza di imputazione per istigazione al suicidio a carico di Marco Cappato

Pubblichiamo l’ordinanza depositata il 10 luglio scorso, con la quale il Gip del Tribunale di Milano dott. Luigi Gargiulo ha disposto l’imputazione coatta per il delitto di istigazione al suicidio a carico dell’on. Marco Cappato per la morte di Fabiano Antoniani, detto Fabo. Si tratta di un provvedimento sul quale torneremo, ma che si segnala – al di là della condivisibilità di taluni passaggi, per es. a proposito del disegno di legge c.d. sulle dat – per l’illustrazione delle ragioni contrarie all’interpretazione fortemente restrittiva della norma di cui all’art. 580 cod. penale proposta dalla Procura della Repubblica di Milano. 

 

 

Share
Riconoscimento di sentenze straniere sull’adozione

Riconoscimento di sentenze straniere sull’adozione

Commento al Decreto del Tribunale per i i Minorenni di Firenze del 7 marzo 2017

di Marco Mazzolai, avvocato del Foro di Perugia

 

  1. 1. Il Decreto del Tribunale dei Minorenni di Firenze del 7 marzo 2017; 2. Note critiche al Decreto in relazione all’art.5 della Convenzione dell’Aja; 3. Note critiche al decreto in relazione ai princìpi fondamentali dell’ordinamento –limite dell’ordine pubblico; 4. Note critiche al decreto in relazione alla incompatibilità dei trattati europei con la Costituzione repubblicana; 5. Note critiche al decreto in relazione ai concetti di atti e comportamenti in frode alla legge o elusione della stessa

 

  1. Il Decreto del Tribunale dei Minorenni di Firenze del 7 marzo, depositato in data 8 marzo 2017

Con il provvedimento in commento il Tribunale dei Minorenni di Firenze ha ritenuto che sia possibile procedere al riconoscimento di sentenze straniere di adozione di minori rese nei confronti di cittadini italiani anche se questi ultimi non sono uniti in matrimonio da almeno tre anni. Ai fini della decisione il collegio ha effettuato una ricognizione sulle norme rilevanti ed, in particolare, dell’art.35 e art.36 della legge184/1983 che disciplina la materia delle adozioni di minori.

I giudici hanno correttamente rilevato che l’art.35 e i primi tre commi dell’art.36 farebbero riferimento ad ipotesi di adozione o pre-affidamento da parte di cittadini residenti in Italia e quindi sottoposti al rilascio del preventivo decreto di idoneità. In tali fattispecie, i giudici di Firenze hanno convenuto che sussiste il divieto assoluto di riconoscimento di sentenze straniere di adozione che non rispettano i limiti e i vincoli imposti dalla L.184/83 tra i quali la previsione secondo la quale gli adottandi debbono essere coniugati (quindi uniti in matrimonio) da almeno tre anni. A detta del collegio, caso ben diverso sarebbe quello rappresentato dall’ipotesi di cui al comma IV dell’art.36, laddove si prevede che “l’adozione pronunciata dalla competente autorità di un Paese straniero a istanza di cittadini italiani, che dimostrino al momento della pronuncia di aver soggiornato continuativamente nello stesso e di avervi avuto la residenza da almeno due anni, viene riconosciuta ad ogni effetto in Italia con provvedimento del tribunale per i minorenni, purché conforme ai principi della Convenzione”. Tale norma, non facendo riferimento ai residenti in Italia ma esclusivamente ai cittadini residenti all’estero da almeno due anni, si configurerebbe quale norma speciale e quindi munita di una propria forza derogatrice della norma generale. Conseguentemente, a detta del Tribunale dei minorenni di Firenze, il riconoscimento delle sentenze straniere di adozione, nei casi di cui alla legge 184/83, art.36, IV comma, potrebbe essere negato solo in caso di non conformità ai principi della Convenzione dell’Aja 29 maggio 1993.

Il Tribunale si è soffermato unicamente sull’art.24 della Convenzione, a norma del quale “il riconoscimento dell’adozione può essere rifiutato da uno Stato contraente solo se essa e manifestamente contraria all’ordine pubblico, tenuto conto dell’interesse superiore del minore”, concentrando la sua attenzione solo sull’esame del limite rappresentato dalla contrarietà all’ordine pubblico, non comprendendo che tale norma rappresenta una norma di mera salvaguardia che ovviamente opera sul presupposto che l’adozione sia avvenuta nel rispetto delle disposizioni e principi della Convenzione medesima di cui agli articoli precedenti.

Il Tribunale dei minorenni di Firenze, senza fornire alcuna motivazione, sembra ritenere che l’unica norma rilevante della Convenzione applicabile al caso al suo esame sia il solo articolo 24, giungendo a concludere  che l’ordine pubblico che viene in rilievo in tale norma è solo l’ordine pubblico internazionale che rappresenterebbe il solo limite al riconoscimento delle sentenze straniere di adozione e che secondo la sentenza della Corte di Cassazione del 30 settembre 2016 n.19599,  consisterebbe nel “complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento interno in un determinato periodo storico, ma ispirati ad esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo comuni ai diversi ordinamenti e collocati a un livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria. Il legame, pur sempre necessario con l’ordinamento nazionale, è da intendersi limitato ai principi fondamentali desumibili, in primo luogo, dalla Costituzione … ma anche – laddove compatibili con essa (come nella materia in esame) – dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nonché dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo… La progressiva riduzione della portata del principio di ordine pubblico – tradizionalmente inteso come clausola di sbarramento alla circolazione dei valori giuridici cui tende, invece, il sistema del diritto internazionale privato – è coerente con la storicità della nozione e trova un limite soltanto nella potenziale aggressione dell’atto giuridico straniero ai valori essenziali dell’ordinamento interno, da valutarsi in armonia con quelli della comunità internazionale.”

Secondo il Tribunale dei minorenni di Firenze i principi fondamentali non possono che essere ricavati dalla Costituzione e dai Trattati Internazionali cui l’Italia ha aderito, i quali, ai sensi dell’art.117 Cost., hanno lo stesso rango nel sistema delle fonti della Costituzione. Il Tribunale nel decreto in commento ha evidenziato, inoltre, la particolare rilevanza  della Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) e della Carta Europea dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, meglio nota come Carta di Nizza; in particolare, ha citato l’art.8 della CEDU che al primo comma riconosce il diritto di ogni persona al rispetto della propria vita privata e familiare….”, l’art 14 in tema di divieto di discriminazioni, le norme di cui alla carta di Nizza che prevedono all’art. 7 che “ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e delle proprie comunicazioni  e all’art.9 che “Il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio”, l’art.21, primo comma, in forza del quale è vietata ogni discriminazione anche in base anche  l’orientamento sessuale. Inoltre ha richiamato l’art.3 della Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 1989 e l’art.24 della Carta di Nizza che affermano che l’interesse del minore deve essere considerato preminente in tutti gli atti relativi ai minori. All’esito del suddetto processo ricognitivo delle norme ritenute rilevanti al caso sottoposto, nel decreto in commento si è giunti ad affermare che i valori fondanti del nostro ordinamento sono quelli condivisi con gli altri ordinamenti statali che hanno aderito alle Convenzioni sopra menzionate.

Il Tribunale dei minorenni di Firenze in conclusione ha ritenuto che si possa e debba riconoscere la sentenza straniera di adozione resa in favore di due cittadini Italiani dello stesso sesso non sposati e residenti in Gran Bretagna, in quanto non vi sarebbero norme, principi del cd. ordine pubblico internazionale che vi ostano.

 

  1. Note critiche al decreto in relazione all’art.5 della Convenzione dell’Aja

La legge 184/83 in merito alle adozioni internazionali dispone all’art.36, IV comma, che “L’adozione pronunciata dalla competente Autorità di un Paese straniero a istanza di cittadini italiani….viene riconosciuta ad ogni effetto in Italia…purché conforme ai principi della Convenzione” (dell’Aja). Al riguardo, il Tribunale  di Firenze ha evidenziato come la Convenzione non ponga limiti circa lo status dei genitori adottandi (che potrebbero essere anche coppie omosessuali o meno, unite in matrimonio o meno o addirittura un single), ma, si noti, ha sorvolato completamente sul fatto che la Convenzione all’art.5 prevede che le adozioni possono aver luogo “soltanto se le autorità competenti dello Stato di accoglienza hanno constatato che i futuri genitori adottivi sono qualificati e idonei per l’adozione (lett.a)”.

La Convenzione, avendo come scopo principale quello della necessaria cooperazione tra Stati, richiede che lo Stato di accoglienza dell’adottato abbia espresso la propria valutazione di idoneità (secondo le sue norme interne e principi del proprio ordinamento giuridico in materia). Tale requisito è talmente stringente e determinante che viene nella Convenzione esplicitato in ben tre articoli: art.5, art.17 e art.19.

La Convenzione richiede che lo Stato di accoglienza (in questo caso l’Italia) abbia qualificato e ritenuto idonei per l’adozione i richiedenti della stessa ed è del tutto evidente che tale valutazione non può che essere fatta in virtù dei principi dell’ordinamento giuridico italiano in materia, che trovano la loro espressione nella L.184/83 e ancor prima nella Costituzione. Orbene, nell’ordinamento italiano, non è ritenuto idoneo alla adozione chi non è unito in matrimonio da almeno tre anni. Inoltre, è vietato il matrimonio tra persone dello stesso sesso. Quindi, è del tutto evidente che i cittadini italiani residenti all’estero da almeno due anni che richiedono l’adozione di minori in un Paese straniero potranno essere qualificati e ritenuti idonei alla adozione solo se idonei in forza delle norme proprie dell’ordinamento giuridico di appartenenza; conseguentemente, non potranno mai essere ritenute idonee all’adozione di minori delle coppie di cittadini italiani non unite in matrimonio da almeno tre anni.  Peraltro, diversamente disponendo, si opererebbe una discriminazione e disparità di trattamento ingiustificabile nei confronti dei cittadini residenti in Italia che sarebbero soggetti al vincolo del matrimonio da almeno tre anni (riservato a persone di sesso diverso), mentre i cittadini residenti da due anni all’estero pur non uniti in matrimonio e magari anche dello stesso sesso potrebbero invece vedersi riconosciuta in Italia la sentenza di adozione ottenuta all’estero.

Nel caso in esame, trattandosi di una coppia di persone dello stesso sesso e non unite in matrimonio, gli stessi non potevano essere qualificati e ritenuti idonei all’adozione come previsto all’art.5 della Convenzione (ribadito all’art.17 della stessa e riconfermato dall’art.19). E’ sorprendente che il Tribunale dei minorenni di Firenze abbia sorvolato del tutto su tale aspetto dando l’impressione di non averne colto l’importanza.

Ciò posto, il provvedimento risulta comunque criticabile anche sotto altri profili.

 

  1. Note critiche al decreto in relazione ai princìpi dell’Ordinamento giuridico. Il limite dell’ordine pubblico

La Corte Costituzionale ha avuto occasione di affermare che “si debbono considerare come princìpi dell’ordinamento giuridico quegli orientamenti e quelle direttive di carattere generale e fondamentale che si possono desumere dalla connessione sistematica, dal coordinamento e dalla intima razionalità delle norme che concorrono a formare, in un dato momento storico, il tessuto dell’ordinamento giuridico vigente” (Corte Costituzionale , sentenza n.6 del 1956).

A comporre questi princìpi dell’ordinamento certamente concorrono quei princìpi costituzionali definiti “supremi “che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali. Tali sono tanto i principi che la stessa Costituzione esplicitamente prevede come limiti assoluti al potere di revisione costituzionale, quale la forma repubblicana (art.139 Cost.), quanto i principi che, pur non essendo espressamente menzionati fra quelli non assoggettabili al procedimento di revisione costituzionale, appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana. Questa Corte, del resto, ha già riconosciuto in numerose decisioni come i principi supremi dell’ordinamento costituzionale abbiano una valenza superiore rispetto alle altre norme o leggi di rango costituzionale”(Sentenza n.1146 del 1988 Corte Costituzionale, vedasi anche Sentenza n.203/1989).

 

Non è facile individuare questi princìpi supremi; senz’altro vi rientrano quelli che costituiscono gli stessi cardini della forma repubblicana dello Stato, l’essenza della Nazione, rientrandovi senz’altro tutte le norme di cui agli articoli 1-12 della Costituzione. Ma poiché tali princìpi trovano una espressa enucleazione nelle norme successive della parte prima della Costituzione, dagli artt.13-54, sotto il Titolo di Diritti e Doveri dei cittadini, che contengono le regole fondamentali del rapporto Stato/cittadini, una larga parte della dottrina ritiene che queste disposizioni godano di una tutela rafforzata essendone inibita la modifica costituzionale se non in “melius”. Il concetto di famiglia fatto proprio dalla Costituzione all’art.29, come società naturale fondata sul matrimonio tra persone di sesso diverso, è quindi collocato all’interno della Parte prima della Costituzione rappresentando quindi un principio fondamentale dell’ordinamento giuridico italiano.

I giudici di Firenze, forse consapevoli di ciò, hanno tentato di capovolgere il ragionamento, facendo riferimento esclusivo al dato letterale dell’art.24 della Convenzione dell’Aja e hanno tralasciato completamente la tematica dei diritti fondamentali e supremi dell’ordinamento.   Hanno sostenuto che, avendo una sentenza straniera disposto l’adozione in favore di due cittadini italiani residenti all’estero, il suo eventuale riconoscimento potrebbe essere impedito solo se contrario ai limiti interni che si esaurirebbero nel cosiddetto ordine pubblico internazionale, ritenendosi oramai superata la distinzione tra ordine pubblico interno e internazionale. In tal senso, la Corte di Cassazione si è espressa affermando che “il concetto di ordine pubblico interno…non si identifica con qualsiasi norma imperativa dell’ordinamento civile, bensì con quello pubblico internazionale, costituito dai soli princìpi fondamentali e caratterizzanti l’atteggiamento etico-giuridici dell’ordinamento in un determinato periodo storico”(Cass. 6/12/2002 n.17349).

Il limite dell’ordine pubblico, tuttavia, costituisce una norma di mera salvaguardia del sistema che impedisce l’applicazione di norme straniere e il riconoscimento di sentenze straniere, quando ne deriverebbero effetti non compatibili con i principi fondamentali dell’ordinamento italiano.  La legge n.218/95 che disciplina il diritto internazionale privato stabilisce che “la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico” (art. 16). La clausola di ordine pubblico è destinata a funzionare quando il giudice, grazie alla norma di conflitto, ha già individuato la norma applicabile alla fattispecie. È a questo punto che la clausola di ordine pubblico interviene richiedendo al giudice non già di esprimere un giudizio di valore, bensì una valutazione concreta degli effetti che dall’applicazione della disposizione suddetta deriverebbero nel nostro ordinamento (Cass. 4.5.2007, n.10215). Se il giudice ritiene che detti effetti contrastino con uno dei princìpi cardine del nostro ordinamento, non applica la disposizione straniera. Parimenti, se il riconoscimento di una sentenza straniera in Italia determina effetti contrari all’ordine pubblico, il giudice rigetta la domanda.

La stessa sentenza della Corte di Cassazione 30 settembre 2016, n.19599, citata nel provvedimento in commento, definendo il limite dell’ordine pubblico internazionale,  afferma che l’individuazione dei principi che costituiscono questo limite dell’ordine pubblico internazionale richiede una delicata operazione ermeneutica per valutarne la compatibilità con il nucleo essenziale dei valori del nostro ordinamento “….si tratta di un giudizio (o di un test) simile a quello di costituzionalità, ma preventivo e virtuale, dovendosi ammettere il contrasto con l’ordine pubblico soltanto nel caso in cui il giudice possa motivatamente ritenere che al legislatore ordinario sarebbe ipoteticamente precluso di introdurre, nell’ordinamento interno, una norma analoga a quella straniera, in quanto incompatibile con valori costituzionali primari”.

Non possiamo dubitare che, stanti i concetti di famiglia e matrimonio fatti propri dalla Carta Costituzionale che esprimono valori consolidati e uniformi nel tempo dell’intera comunità nazionale, sarebbe inibito al legislatore ordinario di introdurre  un concetto di famiglia non basato sul vincolo del matrimonio tra uomo e donna senza prima modificare le norme costituzionali di riferimento facendo ricorso a quel speciale procedimento di revisione costituzionale voluto dai padri costituenti proprio per evitare colpi di mano di improvvisate compagini governative, o occasionali maggioranze parlamentari. A maggior ragione deve escludersi un potere sostitutivo di organi, come la magistratura, che non hanno istituzionalmente compiti legislativi e non hanno alcun potere per dettare regole di comportamento.

Non a caso, la Corte Costituzionale ha puntualmente rilevato che la circostanza che in occasione dei Lavori dell’Assemblea costituente si fosse presa unicamente in considerazione la nozione di matrimonio come unione fra persone di sesso diverso ha fatto dire ai giudici della Consulta che “questo significato del precetto costituzionale non può essere superato per via ermeneutica, perché non si tratterebbe di una semplice rilettura del sistema o di abbandonare una mera prassi interpretativa, bensì di procedere ad un’interpretazione creativa (C.Cost. sent.n.138/2010).

Il decreto in commento, invece, ignorando del tutto quanto sopra evidenziato, semplicemente giunge alla conclusione che il giudice deve limitarsi a verificare se l’atto straniero che si chiede di riconoscere  “contrasti con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, desumibili dalla Carta costituzionale, dai trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nonché dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo”, come se non esistessero princìpi fondamentali, supremi, propri dell’ordinamento interno di appartenenza che permeano l’intero ordinamento e che di per sé impediscono il riconoscimento di sentenze che altrimenti produrrebbero effetti interni in contrasto con  tali principi e con l’intero tessuto normativo nella specifica materia, di volta in volta in rilievo.

Inoltre, si osserva che avendo i concetti di famiglia e di matrimonio tra un uomo e una donna, in virtù di quanto disposto dall’art.29 Costituzione, una rilevanza di rango costituzionale entrano di diritto a comporre anche il concetto di ordine pubblico internazionale e quindi dovrebbero comunque operare come limite al riconoscimento delle sentenze straniere non conformi.

Resta da osservare che l’armonia interna del singolo ordinamento è un valore perseguito da tutte le convenzioni di diritto internazionale che prevedono appunto la clausola di ordine pubblico. Anche i regolamenti adottati dalle istituzioni europee in ambito internazionale-privatistico prevedono la disapplicazione del diritto straniero richiamato, o il rifiuto del riconoscimento delle sentenze emanate in un altro Stato membro, ove ne risultassero effetti manifestamente contrari all’ordine pubblico del foro.

Per completare l’esposizione è necessario, altresì, ricordare che a salvaguardia dei cardini dell’ordinamento giuridico nazionale esistono anche le c.d. norme di applicazione necessaria che debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera, come espressamente previsto dall’art. 17 della l. 218/1995, secondo il quale “é fatta salva la prevalenza sulle disposizioni che seguono delle norme italiane che, in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera”. In assenza di un criterio generale idoneo ad individuare le norme di applicazione necessaria, tale compito è rimesso all’interprete, il quale deve fare unicamente riferimento all’ordinamento interno. Sono considerate, ad esempio, norme di applicazione necessaria alcune norme inerenti ai rapporti di famiglia, tra cui l’art. 116 c.c. inerente al matrimonio degli stranieri in Italia. Da quanto fin qui esposto, emerge con chiarezza che l’ordinamento è costruito su princìpi e munito di norme poste a sua tutela onde evitare che possano entrarvi norme esterne incompatibili con lo stesso. I giudici, non avendo il potere di creare regole di comportamento la cui competenza nel nostro ordinamento è riservata in via esclusiva al potere legislativo, devono limitarsi ad applicare le norme vigenti che debbono essere interpretate conformemente ai principi dell’ordinamento giuridico e secondo i criteri ermeneutici prefissati. I giudici non possono ergersi ad interpreti autentici e sovraordinati delle evoluzioni sociali, dei costumi della società fino ad arrivare a creare e imporre norme di comportamento a con efficacia erga omnes, come se fossimo in un sistema di diritto anglosassone. Tale compito spetta unicamente al legislatore nei limiti i cui può farlo, perché, come detto, neppure il legislatore ordinario può cambiare e stravolgere i principi fondamentali dell’ordinamento con rilevanza costituzionale senza ricorrere agli specifici strumenti di revisione costituzionale previsti.

 

Si ritiene opportuno evidenziare, altresì, che il riconoscimento della sentenza straniera ad opera del Tribunale dei minorenni di Firenze appare discriminatoria, creando un’ingiustificata disparità di trattamento tra cittadini residenti e non residenti. Al riguardo, si era già pronunciata in passato la Corte Costituzionale. In particolare, con la sentenza n.11 del 1981, la Corte, in tema di adozioni speciali ante l.184/83, rilevava il contrasto delle norme denunziate coll’art. 3, primo comma, Cost., a causa della palese discriminazione che viene a crearsi …..tra il facile automatismo di cui é gratificata la delibazione di adozioni straniere di infraottenni, dispensate da qualsiasi filtro rivolto a sindacare la sostanza dell’atto adozionale, ed il rigore cui la legge italiana invece sottopone i cittadini che sperimentano la procedura di adozione speciale. La stessa ordinanza di rimessione al giudizio della Corte Costituzionale, inoltre, concludeva affermando che la rilevanza delle proposte questioni in relazione al caso di specie “é lampante, visto che si tratta appunto di dichiarare l’efficacia in Italia, con effetti di adozione speciale, dell’adozione pronunziata in Guatemala, nei confronti di minore infraottenne e a favore di adottanti italiani, senza alcuna delle garanzie previste dalla legge italiana”.

I giudici di Firenze hanno sorvolato su tali implicazioni.

***

Il Tribunale dei minorenni di Firenze, nel tentativo di neutralizzare le considerazioni sopra esposte è ricorso ad analizzare l’interesse superiore del minore che, nel caso in esame, consisterebbe nel garantire allo stesso una stabilità circa il suo status civile, affermando che sarebbe discriminatorio disconoscere lo status di figli solo in quanto una situazione di omosessualità impedisce la possibilità degli adottanti di unirsi in matrimonio in Italia e quindi di poter legittimamente adottare.

Al riguardo, soccorre ancora una volta l’insegnamento della Corte costituzionale, la quale ha ripetutamente affermato che se pur l’art. 29, co. 1°, Cost. “non nega dignità a forme naturali del rapporto di coppia diverse dalla struttura giuridica del matrimonio”, nondimeno “riconosce alla famiglia legittima una dignità superiore, in ragione dei caratteri di stabilità e certezza e della reciprocità e corrispettività di diritti e doveri, che nascono soltanto dal matrimonio” (si vedano le sentenze n. 310 del 1989, n. 8 del 1996, n. 352 del 2000, n. 86 del 2009). La Consulta ha, altresì, ricordato che in sede di lavori preparatori dell’Assemblea Costituente «fu esplicitamente rifiutato … un voto inteso a disgiungere, nell’art. 29, primo comma, la locuzione “diritti della famiglia come società naturale” dall’altra “fondata sul matrimonio”» (Corte Cost. n.237/86).

Pertanto, se fosse pur vero che alla luce dell’art. 2 Cost. le unioni non matrimoniali, eterosessuali o anche omosessuali, sono da considerarsi formazioni sociali cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri, tale riconoscimento non può includere il diritto al matrimonio ed alla qualifica di famiglia, che ai sensi dell’art. 29 Cost. è riservato alle sole coppie eterosessuali.

Dimostrato che la famiglia in senso proprio, per la nostra Carta fondamentale, deve essere formata da due «coniugi» di sesso diverso, non si può riscontrare alcuna violazione del principio di uguaglianza quando non sia consentito a due persone dello stesso sesso di contrarre matrimonio.

In tal senso, si è espressa la stessa Corte costituzionale, la quale, con sentenza n. 140 del 2009, ha spiegato che “la trasformazione della coscienza e dei costumi sociali, cui la giurisprudenza di questa Corte non è indifferente …, non autorizza la perdita dei contorni caratteristici delle due figure, collocandole in una visione unificante secondo la quale la convivenza di fatto rivestirebbe connotazioni identiche a quelle nascenti dal rapporto matrimoniale, sicché le due situazioni in sostanza differirebbero soltanto per il dato estrinseco della sanzione formale del vincolo”. Né può esserci alcun interesse superiore del minore a quello di poter vivere ed essere cresciuto e allevato da un padre e una madre che uniti in matrimonio presentano i necessari requisiti di stabilità necessari per una crescita stabile ed equilibrata del minore stesso.

Da ultimo, ricordiamo che numerosissimi studi scientifici hanno dimostrato, contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale dei minorenni di Firenze, che non è indifferente per il minore crescere in una famiglia composta da un padre e una madre, piuttosto che da una coppia di persone dello stesso sesso con la conseguente eliminazione delle tradizionali figure materne e paterne, come evidenziato da una recente e completa rassegna della letteratura scientifica (Figli di coppie omogenitoriali e outcomes evolutivi a cura della d.ssa S.Pezzuolo, M.Baldan, Prof.G.B.Camerini).

***

Nel nostro ordinamento sussiste un univoco concetto costituzionale di famiglia, che impedisce al legislatore ordinario  o, in via sussidiaria, alla giurisprudenza di darvi il contenuto ritenuto più adatto ai tempi ed alla modifica del costume sociale, come invece sostenuto attualmente da parte consistente della dottrina e purtroppo cosa ancor più grave (perché come detto non sarebbe possibile e non dovrebbe essere ammissibile) assecondato dalla giurisprudenza creativa di alcuna magistratura di merito, che vorrebbe liberarsi dall’idea che l’art. 29 della Costituzione faccia riferimento ad un modello di famiglia contraddistinto da un “nocciolo duro” di cui il legislatore ordinario non può liberamente disporre. A nulla valgono i richiami in materia di norme sovranazionali, perché come detto queste ultime lasciano liberi gli Stati nazionali di dettarsi le regole che credono. Inoltre, si osservi, altresì, che è del tutto fuori luogo anche citare a sostegno delle proprie tesi da parte del Tribunale dei minorenni di Firenze l’art.8 CEDU, infatti, per quanto riguarda l’adesione dell’Italia alla Conv. CEDU la Corte Costituzionale con sentenza n.80/2011 (red. Frigo)  ha statuito che “L’adesione alla CEDU non ha importato limitazioni di sovranità; conseguentemente, i conflitti tra legge interna e disposizioni della CEDU, non potendo essere risolti mediante il meccanismo della non applicazione operante in relazione al diritto comunitario sulla base dell’art. 11 Cost., devono tradursi, nell’impossibilità di una composizione sul piano ermeneutico, in questioni di legittimità costituzionale. Tale assetto rimane valido anche dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona e in attesa dell’adesione dell’UE alla CEDU” (nello stesso senso Sent.348/2007).

Chiarito quanto sopra, si evidenzia altresì che l’art. 29 della Costituzione non si pone in contrasto con le varie Carte dei diritti europee. La stessa Corte Europea dei diritti dell’uomo ha evidenziato come l’art.12 della CEDU attribuisca il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia a «uomini e donne», vale a dire a persone biologicamente di sesso diverso (si veda, Corte eur. dir. um., sent. 17 ottobre 1986, Rees c. Regno Unito e 27 settembre 1990, Cossey c. Regno Unito e come una differente concezione, pur se accolta di recente da alcuni ordinamenti, sia ancora nettamente minoritaria a livello continentale (V. Corte eur. dir. um., sent. 24 giugno 2010, Schalk e Kopf c. Austria). La Corte, comunque, prende atto della nuova concezione ed afferma che, considerato anche «l’articolo 9 della Carta di Nizza», essa «non ritiene più che il diritto al matrimonio di cui all’articolo 12 della CEDU debba essere limitato in tutti i casi al matrimonio tra due persone di sesso opposto», ma che è opportuno “si lasci decidere alla legislazione nazionale dello Stato Contraente se permettere o meno il matrimonio omosessuale.

Quindi, non vi è alcuna disposizione europea che imponga il riconoscimento, quale un vero e proprio matrimonio, delle unioni tra persone dello stesso sesso. Anzi, rimettendo tutto alla libera valutazione di ogni singolo Stato, è del tutto evidente che non può considerarsi il matrimonio tra persone dello stesso sesso un diritto fondamentale, un diritto inviolabile dell’uomo, un principio supremo, ma eventualmente una mera facoltà riservata ai singoli Stati. Non può pertanto trattarsi neppure di valori o principi condivisi a livello  europeo, né tantomeno internazionale. Anzi, emerge esattamente il contrario, proprio perché non vi è condivisione  si riconosce la libertà di ogni Stato di legiferare e regolamentare la materia in ossequio ai propri principi e valori interni.

Più recentemente, la Corte di Strasburgo ha ritenuto applicabile la nozione di vita familiare di cui all’art. 8 della Convenzione anche alle coppie conviventi, evidenziando che la nozione di famiglia presupposta da tale ultima norma «non è limitata alle relazioni basate sul matrimonio e può comprendere altri legami “familiari” di fatto, se le parti» – di diverso o dello stesso sesso – «convivono fuori dal vincolo del matrimonio» (sent.24 giugno 2010, Schalk e Kopf c. Austria, cit., par. 91; v. anche par. 94). In ogni caso, il rinvio operato da entrambe le Carte europee alle «leggi nazionali che regolano l’esercizio» del «diritto di sposarsi e di fondare una famiglia» (previsto dalla CEDU) o de «il diritto di sposarsi e il diritto di fondare una famiglia» (di cui alla Carta di Nizza) dovrebbe impedire qualunque eventuale equiparazione delle due situazioni contro la volontà degli Stati membri.

 

  1. Note critiche al decreto in relazione alla incompatibilità dei trattati europei con la Costituzione Repubblicana Italiana

Visti i numerosi richiami, non pertinenti, ai Trattati istitutivi dell’Unione europea e delle Convenzioni europee da parte della magistratura per giustificare le proprie scelte innovative è forse anche il caso di affrontare il tema della valenza di questi trattati e della loro legittimità e vincolatività. Sembra, infatti, che i Trattati fondativi, la Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea, la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, siano diventati il grimaldello per giustificare ogni apertura che altrimenti non sarebbe consentita dal nostro ordinamento e dalla nostra Carta Costituzionale.

Quel che lascia sconcertati è che, così operando, si sta sostanzialmente permettendo che i valori e i principi dell’ordinamento nazionale vengano soppiantati, sostituiti a colpi di sentenze in virtù di presunti principi superiori di rango sovranazionale, “scippando” il Parlamento e la comunità nazionale di tale prerogativa. In sostanza i principi e valori di riferimento della comunità nazionale vengono scelti e imposti dall’esterno.

Ciò constatato, è il caso, seppur sommariamente, di interrogarsi se il processo di internazionalizzazione, di europeizzazione del diritto, sia legittimo, e se si svolga nell’ambito dei confini posti e imposti dalla Costituzione Italiana. In particolare, vengono in rilievo i seguenti articoli: l’art.1 “L’Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione”; l’art.10, primo comma, “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”; l’art.11 “L’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”; l’art.139 “La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”; nonché l’art.80 che prevede che le Camere autorizzano con legge la ratifica di Trattati internazionali.

A tali limiti si aggiungono poi i cosiddetti “controlimiti” all’ingresso delle norme internazionali, ormai consolidati nella giurisprudenza della Corte e ribaditi da ultimo nella pronuncia n.238/14, secondo la quale “non v’è dubbio (omissis…) che i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e i diritti inalienabili della persona costituiscano un «limite all’ingresso delle norme internazionali generalmente riconosciute alle quali l’ordinamento giuridico italiano si conforma secondo l’art. 10, primo comma della Costituzione» ed operino quali “controlimiti” all’ingresso delle norme dell’Unione Europea […].

Come noto, elementi essenziali di uno Stato sono il popolo, il territorio e il potere d’imperio ovvero la sovranità. Senza uno di questi elementi non esiste lo Stato.  La sovranità dunque non può essere ceduta, ma può essere consentita la sua limitazione, unicamente in condizioni di parità con gli altri Stati ed al fine esclusivo di promuovere un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni.  Già in sede di lavori dell’Assemblea Costituente nella relazione al progetto di Costituzione di Meuccio Ruini, quest’ultimo evidenziava che in quanto “Stato indipendente e libero, l’Italia non consente, in linea di principio, altre limitazioni alla sua sovranità, ma si dichiara pronta, in condizioni di reciprocità e di eguaglianza, a quelle necessarie per organizzare la solidarietà e la giusta pace fra i popoli”.

In buona sostanza, la sovranità, incomprimibile all’interno dei confini nazionali, può, invece, in linea di principio, essere limitata relativamente agli effetti che travalicano i confini interni e ciò unicamente per il raggiungimento di scopi di pace e giustizia tra i popoli. Pertanto, ad esempio, non dovrebbero essere consentite limitazioni alla sovranità ex art.11 Cost. in materie come quelle relative al riconoscimento di “status” civili di cittadini italiani o relativamente al riconoscimento di sentenze straniere che producano effetti in tali ambiti. Le sole possibili limitazioni di sovranità consentite dai Costituenti furono concepite avendo a mente le Nazioni Unite e non certo in favore di organizzazioni sovranazionali che a poco a poco si sostituiscono agli Stati nazionali sottraendo loro parti sempre più ampie di sovranità in materie delicate e peraltro per finalità del tutto estranee ai fini di pace e giustizia di cui all’art.11 della Cost. (come vedremo fra poco).

La stessa Corte Costituzionale con sentenza n.183/1973 affermò che “E’ appena il caso di aggiungere che in base all’art. 11 della Costituzione sono state consentite limitazioni di sovranità unicamente per il conseguimento delle finalità ivi indicate; e deve quindi escludersi che siffatte limitazioni…… possano comunque comportare per gli organi della CEE un inammissibile potere di violare i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale, o i diritti inalienabili della persona umana. Ed è ovvio che qualora dovesse mai darsi all’art. 189 una sì aberrante interpretazione, in tale ipotesi sarebbe sempre assicurata la garanzia del sindacato giurisdizionale di questa Corte sulla perdurante compatibilità del Trattato con i predetti principi fondamentali …”. Sentenza,  peraltro emessa quando ancora non era stata costituita l’Unione Europea che nascerà solo nel 1992

La differenza tra “limitare” la sovranità e “cederla” risiede nella circostanza che “limitare” significa semplicemente contenere il potere di imperio proprio di uno Stato sovrano, mentre la “cessione” comporta la consegna di tale potere (che può risiedere solo in uno Stato sovrano)  ad un terzo soggetto estraneo al nostro ordinamento costituzionale, e infatti l’Assemblea Costituente si guardò bene da scrivere “cessioni”.

Il Trattato comunitario sottoscritto in data 13 dicembre 2007 a Lisbona dai governi dei 27 Stati membri dell’Unione Europea, prevede, all’art. 46A, che “L’Unione ha personalità giuridica”. Il nuovo Trattato prevede, all’art. 9D, che la Commissione Europea “assicura la rappresentanza esterna dell’Unione, fatta eccezione per la politica estera e di sicurezza comune e per gli altri casi previsti dai trattati”. Come noto, le Organizzazioni Internazionali riconoscono diritti e doveri alle entità dotate di personalità giuridica, cioè le “nazioni”: con la ratifica del Trattato di Lisbona l’Unione Europea è diventata una “nazione” di fatto.

La definizione di Stato comporta la piena potestà d’imperio, l’indipendenza e la sovranità sul proprio territorio e sul popolo che vi abita. Se si subiscono decisioni che hanno effetti interni ad opera di organismi stranieri non possiamo più parlare di Stato, di Nazione. Pertanto i Trattati debbono considerarsi assolutamente incostituzionali perché contrastanti con le norme fondamentali della Repubblica Italiana, in quanto negano la stessa natura repubblicana della Nazione, che secondo l’art.138 Cost. non è modificabile neppure con il processo di revisione costituzionale, costituendo quindi una caratteristica immanente e immutabile, senza dar luogo ad un vero e proprio colpo di Stato o rivoluzione che di fatto azzererebbe l’intero impianto costituzionale essendone venuti meno i principi ispiratori sostituiti evidentemente da nuovi. Si osserva, altresì, che vi è stato un uso distorto dell’art.80 della Costituzione, il quale prevede è vero che prevede che le Camere autorizzano con legge la ratifica dei Trattati internazionali, ma questi ultimi disciplinano i rapporti tra le Nazioni in particolari materie, disciplinano le procedure comuni, prevengono i conflitti, in genere possiamo dire che disciplinano le relazioni esterne, mentre per quanto riguarda i trattati  fondanti delle istituzioni europee sostituiscono norme interne, attengono ad affari interni ed allora il ruolo del Parlamento viene del tutto esautorato, limitato,  deformato. Sostanzialmente si è permessa la disciplina sempre più pregnante  di affari interni ad opera di norme esterne all’ordinamento nazionale senza che il Parlamento abbia esercitato e potuto esercitare le sue esclusive prerogative costituzionali in materia, tramite un uso distorto dell’art.80 Cost. La Costituzione, infatti, riserva al Parlamento la funzione legislativa stabilendone anche la procedura di approvazione delle leggi. Con i Trattati europei si è violata tale disposizione costituzionale introducendo norme “straniere” vincolanti all’interno dell’ordinamento giuridico nazionale senza che fosse rispettata la procedura costituzionale in materia legislativa. Di fatto si è attribuita la potestà legislativa ad un organo esterno all’ordinamento giuridico nazionale, sottraendola al Parlamento unico organo a ciò deputato dalla Costituzione repubblicana. Con i Trattati e la loro ratifica si è delegato ad organi stranieri la potestà legislativa in materie ed ambiti vastissimi e di importanza vitale, si è privata la Nazione del potere di emettere una propria moneta, di avere una propria politica finanziaria ed economica. L’Italia come Nazione sovrana ha cessato di esistere. Tutto questo nel più assoluto silenzio degli Organi deputati alla conservazione, tutela della Repubblica: il Presidente della Repubblica, la Corte Costituzionale. I Trattati istitutivi dell’Unione europea sono incostituzionali, incompatibili con la Costituzione repubblicana. Conseguenza di ciò è ovviamente, quindi, anche l’impossibilità di poter far ricorso ad essi per giustificare ogni forzatura in materia di famiglia e filiazione, ogni richiamo ad essi risulterebbe automaticamente illegittimo.

 

  1. Note critiche al decreto in relazione ai concetti di atti e comportamenti in frode alla legge o elusione della stessa

Secondo la Suprema Corte deve essere considerato adottato in frode alla legge qualunque atto o comportamento che tenda a raggiungere fini contrari alla legge o ad ovviare a divieti tassativi di legge (recentemente Trib.Siena 25 giugno 2012; si veda anche Cass.Civ. S.U. n.63/1973 e n.4414/1981).

Nel nostro ordinamento una specifica regolamentazione si trova in relazione ai contratti laddove l’articolo 1344 c.c. stabilisce che “la causa si reputa illecita quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa” ed il contratto concluso “in fraudem legis” è pertanto inficiato da nullità per illiceità della causa  ex art.1418 c.c.. La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che sia sufficiente conseguire una finalità vietata dall’ordinamento, in quanto contraria a norma imperativa o ai principi dell’ordine pubblico e del buon costume, anche in assenza dell’intento di arrecare pregiudizio a terzi.

Anche nella giurisprudenza comunitaria è stato trattato l’argomento; in una sentenza della Corte di giustizia del 21 febbraio 2002 si è affermato che: «Uno Stato membro ha il diritto di adottare misure volte ad impedire che, grazie alle possibilità offerte dal Trattato, taluni dei suoi cittadini tentino di sottrarsi all’impero delle leggi nazionali, e che gli interessati possano avvalersi abusivamente o fraudolentemente del diritto comunitario» (punto 62, causa C255/02).

Allo stesso modo non può permettersi il prodursi di effetti giuridici ad atti giuridici posti in essere allo scopo di eludere la normativa nazionale. Pertanto, non si possono riconoscere le sentenze straniere di adozione  di minori rese in favore di  cittadini italiani dello stesso sesso residenti all’estero che non avrebbero potuto adottare in Italia, né organi istituzionalmente  chiamati ad applicare e far rispettare le norme e i principi fondamentali dell’ordinamento statuale possono avallare condotte che si manifestano come poste in essere “in fraudem legis”.

A ciò si aggiunga che nello specifico tema si è espressa la stessa Corte Costituzionale che ha fornito una interpretazione della norma di cui all’art.36, IV comma L.184/83 individuandone la ratio. La Corte Costituzionale con sentenza n.76 del 7 aprile 2016 ( su giudizio di rimessione Trib.Milano novembre 2014) pur rigettando la questione di legittimità costituzionale sottoposta al suo vaglio, ha avuto occasione di affermare: …”Il Tribunale per i minorenni di Bologna …..ha quindi erroneamente ricondotto la fattispecie oggetto del proprio giudizio ad una disposizione – appunto il citato art. 36, comma 4 – volta ad impedire l’elusione, da parte dei soli cittadini italiani, della rigorosa disciplina nazionale in materia di adozione di minori in stato di abbandono, attraverso un fittizio trasferimento della residenza all’estero.”

Quindi la Corte Costituzionale ha chiaramente indicato anche la ratio della norma e cioè evitare che cittadini italiani possano eludere l’applicazione della rigida normativa nazionale in tema di adozione recandosi all’estero e assumendo la residenza per tale scopo elusivo.

Proprio per evitare queste distorsioni e discriminazioni lo Stato si è tutelato prevedendo l’impossibilità al riconoscimento di sentenze straniere rese in favore di cittadini italiani che abbiano operato per eludere la normativa italiana in materia di adozioni. Come accennato, peraltro si tratta anche di tutelare i principi costituzionali e internazionali di uguaglianza e non discriminazione; infatti, se si riconoscessero sentenze di tal natura si otterrebbe una disparità di trattamento tra cittadini italiani residenti o meno sul territorio nazionale.

 

 

Share
Cambiamento di sesso: la sentenza e il cortocircuito logico.

Cambiamento di sesso: la sentenza e il cortocircuito logico.

Pubblichiamo una recente sentenza di merito sul cambiamento di sesso, significativa del cortocircuito logico-giuridico cui si rischia di pervenire, seguita da un breve commento dell’avv. Nicola Galizia.

Con sentenza del 21 aprile scorso, il Tribunale di Mantova si è espresso sul tema della rettificazione di attribuzione del sesso. Il giudice lombardo, sulla scia di una giurisprudenza ormai consolidata, ha stabilito che l’istante ha diritto alla rettificazione del sesso anche in difetto di intervento chirurgico; in particolare, «onde garantire piena tutela della salute psico-fisica della ricorrente nelle more dell’intervento, va anche immediatamente disposta la rettifica del suo atto di nascita con modifica del prenome da femminile a maschile»

La sentenza, più che per il decisum e per i principi di diritto richiamati (già enunciati dalla Corte Costituzionale e da altri giudici di merito), è di interesse per la sua argomentazione.

La vicenda è semplice. Una donna chiede la rettifica dell’attribuzione del sesso, lamentando un intollerabile dissidio tra il dato biologico relativo alla sua identità sessuale (donna) e la sua “identità di genere” (maschio).

Il Tribunale, fondando il proprio convincimento esclusivamente su due perizie di parte (non ha disposto una CTU perché “inutilmente costosa”) e sulle allegazioni dell’istante, accoglie la domanda della donna.

L’argomento centrale del Tribunale è il seguente: anche alla luce delle perizie di parte prodotte, «risulta indubbio che il comportamento, la gestualità, l’andatura, l’aspetto fisico e l’abbigliamento siano decisamente maschili come emerso anche in sede di comparizione personale avanti al G.I. né può inoltre andare sottaciuto che la stessa da anni vive con una compagna: risulta quindi radicata la convinzione di appartenere al sesso maschile».

Scopriamo così che, per il Tribunale:

  • esiste un “comportamento”, una “gestualità”, una “andatura”, e un “abbigliamento” maschile; un “comportamento”, una “gestualità”, una “andatura”, e un “abbigliamento” femminile;
  • Il fatto che i maschi si accompagnino con le femmine e viceversa non costituisce un mero id quod prlerumque accidit ma diventa un criterio significativo per distinguere se una persona è maschio o femmina (altro che indifferenza dell’orientamento sessuale).

Si tratta di passaggi che non hanno una grande rilevanza giuridica, ma sono certamente interessanti su un piano culturale.

Mostrano come anche nelle tesi più progressiste, in fondo, rimanga pur sempre una qualche traccia di senso comune. L’ordine naturale delle cose non godrà di ottima salute ma vende cara la pelle.

Share

By continuing to use the site, you agree to the use of cookies. more information

The cookie settings on this website are set to "allow cookies" to give you the best browsing experience possible. If you continue to use this website without changing your cookie settings or you click "Accept" below then you are consenting to this.

Close