Pubblichiamo una nota dell’avv. Francesco Cavallo, dottore di ricerca in Diritto Costituzionale italiano e comparato nell’Università del Salento, relativa a due recenti proposte di legge in corso di approvazione in Texas che toccano il tema del diritto alla vita.

La scorsa settimana i media italiani hanno riportato, a caratteri cubitali e con titoli suggestivi, la notizia secondo la quale in Texas sarebbe entrata in vigore una legge che consentirebbe ai medici di mentire alle gestanti circa le condizioni di salute del nascituro. Come ormai siamo abituati a rilevare, ciò non corrisponde al vero.
In realtà, il 20 marzo il Senato del Texas ha approvato ad ampia maggioranza (21-9) due proposte di legge che ora devono essere sottoposte al vaglio della Camera statale, al cui voto favorevole è subordinata la eventuale entrata in vigore. Il testo “incriminato” dalla stampa italiana è la proposta di legge (bill) n. 25 che propone l’aggiunta al Titolo 4 del Codice civile e della responsabilità in vigore nel Texas di un articolo aggiuntivo (il 71A) dal seguente tenore letterale:

«Sono improcedibili le azioni e non risarcibili i danni, da chiunque richiesti, basati sulla pretesa per cui, per lazione o per lomissione di un terzo, una persona non avrebbe dovuto nascere ma avrebbe dovuto essere abortita.

La presente modifica si applica solo alle domande proposte dopo l’entrata in vigore della presente legge. I procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge sono disciplinati dalle leggi previgenti».

La legge, lungi dall’autorizzare i medici texani a mentire (a quale scopo?), è volta solo a dichiarare improcedibili le azioni risarcitorie per il c.d. danno da nascita indesiderata (wrongful birth), fattispecie, formatasi anzitutto presso talune corti statunitensi, che ricorre quando la gestante viene privata della possibilità d’interrompere la gravidanza per via dell’omessa diagnosi di malformazioni congenite del feto.

Nell’ordinamento italiano essa è stata, come purtroppo di consueto, introdotta per via meramente giurisprudenziale a partire dal 2002 (Cass. Civ. 6735/2002) e via via consolidata e ampliata, fino addirittura a ritenere la legittimazione del nato al risarcimento del danno, configurando in capo allo stesso quello che conseguentemente è stato denominato “diritto a non nascere se non sano”. Presunto diritto che, è il caso di evidenziare, è stato in taluni casi negato dalle corti italiane solo sul presupposto della mancanza di soggettività giuridica del concepito e della sua legittimazione, dopo la nascita, a far valere la violazione del diritto all’autodeterminazione della madre, causa del proprio stato di infermità, che sarebbe mancato se egli non fosse nato.

Questa giurisprudenza, che definire discutibile è poco, individua il danno nella condizione esistenziale del nato, nel fatto che sia nato, ovvero l’assenza di danno nella morte. Il danno-nascita sarebbe, infatti, conseguenza della colpevole omissione del medico, impeditiva dell’esercizio da parte della gestante del diritto di decidere di interrompere la gravidanza. Con il gergo dell’uomo della strada e non del giurista può ben dirsi che la evidente logica eugenetica sottesa è la seguente: “caro medico, se non ti accorgi che il nascituro è malato, impedisci che la madre valuti di abortirlo: dunque, sei responsabile della sua nascita quando, se l’avessi scoperto, ella avrebbe abortito”.

La Corte di Cassazione, con la Sentenza a Sezioni Unite n. 25767/2015, se da un lato ha chiarito che il nato non è legittimato al risarcimento del danno giacché l’ordinamento non conosce il “diritto a non nascere se non sano”, dall’altro, non solo ha confermato la configurabilità del danno da nascita indesiderata, ma ha addirittura affermato che la prova che la gestante, se adeguatamente informata delle malformazioni del feto, avrebbe interrotto la gravidanza, può essere data per presunzioni, gravando sul medico la prova contraria (che la donna non avrebbe abortito)! In tal modo, le SS.UU. hanno attribuito il carattere di captatio benevolentiae o excusatio non petita a obiter dicta della pronuncia quali «l’aborto nel nostro ordinamento non ha funzione eugenetica né di controllo delle nascite», «la non vita non può essere un bene della vita», «il presupposto stesso del diritto è la vita del soggetto», «l’ordinamento non riconosce il diritto alla non vita», «vi è il rischio di una reificazione dell’uomo, la cui vita verrebbe ad essere apprezzabile in ragione dell’integrità psico-fisica dando la stura a una deriva eugenica», affermazioni che suonano così quale…

Analogamente in Francia, la Cour de Cassation, Assemblèe Pleniere del 17.11.2000, aveva aperto alla legittimazione del nato al risarcimento del danno da nascita indesiderata, configurando, dunque, l’esistenza di un presunto diritto a non nascere se non sani. Tuttavia oltralpe è intervenuta la legge (n. 303/2002, c.d. Legge Kouchner) a stabilire che nessuno può far valere un pregiudizio derivante dal solo fatto della nascita (e che la persona nata con un handicap dovuto a colpa medica può ottenerne il risarcimento quando l’atto colposo abbia provocato direttamente o aggravato l’handicap o non abbia permesso di prendere misure in grado di attenuarlo, ma non quando non ne abbia permesso l’aborto).

Chiarito, dunque, l’oggetto dell’intervento legislativo che il Texas si propone, risulta chiara oltre ogni tentativo di mistificazione anche la portata dell’intervento stesso.

Il Texas non si propone di lasciare impuniti medici che mentano sulle condizioni di salute del nascituro (le quante volte esistesse una qualche ragione per farlo, evidentemente nota solo ai soliti media): i medici texani restano vincolati al rispetto del Texas Civil Practice e del codice medico, che sanzionano e qualificano come fonte di responsabilità la deliberata omissione di informazioni. I senatori texani semmai intendono impedire il contrario, ovvero che i medici incoraggino aborti al solo fine di evitare il rischio di cause legali divenute sempre più ricorrenti e onerose; in altre parole, tutelarli dalle azioni di chi, a fronte di un errore diagnostico, li accuserebbe di non aver reso possibile l’aborto di un bimbo nato non sano. Per questo motivo intendono introdurre nel loro stato il divieto di azioni risarcitorie per c.d. danno da nascita indesiderata, già in vigore in altri nove stati della confederazione americana.

L’altra legge approvata dal Senato del Texas lo scorso lunedì 20 Marzo (bill n. 415) vieta al solo medico, salvo che non sia necessario per la salvezza della gestante in gravissimo pericolo di vita, la pratica del c.d. aborto per smembramento, comune nel secondo trimestre di vita del nascituro, in cui «allo scopo di causarne la morte si smembra e si estrae poco per volta il feto dall’utero; attraverso l’uso di pinze, tenaglie, forbici o strumenti simili, mediante la convergenza delle due leve rigide, si strappa, schiaccia o afferra, ovvero si esegue qualsiasi combinazione di tali azioni su un pezzo di corpo del bambino non ancora nato, ovvero si taglia o strappa il pezzo dal corpo», nonché l’aborto «nel quale l’aspirazione viene utilizzata per estrarre pezzi del neonato dopo la sua morte».

Infine, sempre con il supporto del Governatore, il conservatore Gregory Abbot, lo stesso senato del Texas, a maggioranza repubblicana, qualche giorno prima (il 15 marzo) aveva approvato con maggioranza ancor più larga (24-6) il bill n. 8 sul divieto di traffico di resti fetali (pratica purtroppo diffusa, come lo scandalo delle cliniche abortive di Planned Parenthood ha rivelato). In ogni caso anche queste leggi sono ora sottoposte la vaglio della Camera.

Non vi è, dunque, in corso alcun irragionevole attacco alle situazioni giuridiche soggettive delle gestanti, ma semplicemente il tentativo di riportare serenità e distacco all’esercizio della professione medica, schermandola dai condizionamenti derivanti dalla ormai diffusa proposizione di azioni risarcitorie, nonché di evitare abusi in danno dell’altro soggetto coinvolto, il nascituro.

 

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