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È morto sabato all’età di 79 anni uno dei giudici più influenti della Corte Suprema Americana dell’ultimo trentennio – era stato nominato da Reagan nel 1986 – nonché uno dei giuristi più autorevoli d’America e del mondo, Antonin Scalia.

Tuttavia, la stampa italiana, nel dare la notizia della sua morte, dipinge Scalia come “conservatore”, “radicale”, insomma come un giurista condizionato da una visione politica (e religiosa), in tal modo ignorando – o fingendo di ignorare – che invece tutta la sua vita di studioso e di giudice è stata spesa nel tentativo proprio di separare diritto e politica, ovvero mettere al riparo la Costituzione americana, in particolare dall’attivismo giudiziario.

Merita, allora, sebbene in estrema sintesi e rinviando a trattazioni certamente più organiche e più ampie, ricordare Scalia per quello che è stato il core della sua attività di giurista teorico e pratico allo stesso tempo (com’è proprio del contesto giudiziario statunitense), piuttosto che non per la sua fede e per le sue simpatie politiche che, come egli stesso ha sempre tenuto a precisare, non c’entravano nulla con la sua teoria della interpretazione della Costituzione né con le sue posizioni sugli hard cases – dall’aborto alla pena di morte, dall’eutanasia alle droghe, dai matrimoni gay alla riforma sanitaria – con i quali la Corte Suprema si è dovuta misurare in questi decenni, accogliendo in sentenze o consegnando a dissenting opinions argomentazioni che resteranno alla storia.

Com’è noto, Scalia è stato uno dei più autorevoli sostenitori della teoria ermeneutica del cd. Originalismo, che nel contesto statunitense si diffonde in modo predominante intorno agli anni ’60, dopo che una serie di pronunce della Corte Suprema (come ad es. Brown vs. Board of Education, 347 U.S. 1954, 483) avevano cominciato a denotare, nei loro percorsi ermeneutici, un attivismo giudiziale espressione di una funzione creativa del diritto che poggiava sul presupposto della mancanza di un significato certo del dettato costituzionale in favore di interpretazioni mutevoli ,sintoniche allo spirito del tempo.

L’originalismo propone allora di ricercare parametri certi verso i quali far convergere le ipotesi interpretative del testo costituzionale al fine di perseguire obiettivi di certezza del diritto e garantire la neutralità delle regole dedotte dal principio generale, in tal modo disinnescando processi evolutivi del diritto e rischi di politicizzazione o soggettivizazione della funzione giurisdizionale. Per gli originalisti la ragione per la quale i Framers decisero di dotare l’Unione di una Costituzione scritta risiede proprio nell’esigenza di dare all’ordinamento una cornice (frame) per se stessi e per i posteri: in quest’ottica il noto incipit “We the People…” afferirebbe ad un “noi” non limitato nel tempo ma capace di ricomprendere in sé anche tutte le generazioni future. Per questo, a partire dal testo – e, come precisato proprio da Scalia, senza mai andare oltre la portata delle parole, al di là delle quali ogni interpretazione è comunque illecita – occorre cercare il significato perenne delle previsioni costituzionali, un significato che non va confuso con l’intenzione soggettiva dei costituenti ma che è il riflesso della comprensione dell’uomo e della vita su cui quel dato ordinamento poggia e che è chiamato a garantire. Questo approccio preserva il raggio di azione di una norma nel tempo, accettando che il suo significato possa variare negli anni, ma sempre muovendosi all’interno di una cornice vincolata e vincolante. Questa cornice, data appunto dall’Original Meaning, immunizza i giudici dalla considerazione dei diritti secondo i propri personali valori, affidandone l’inquadramento a una neutralità originaria e, come tale, estranea a qualsiasi politicizzazione contingente dell’oggi. Gli originalisti, poi, differiscono a loro volta tra di essi su diversi aspetti (il peso da attribuire al dato testuale, al dibattito costituente, alla filosofia politica dei Framers, alla storia, ai primi precedenti della Corte, ai primi commentari dottrinali alla Costituzione, ecc…) e non di rado giungono a conclusioni differenti, ma non è questa la sede di una disamina puntuale.

In un noto articolo, Originalism: the Lesser Evil, 57 U. Cin. L. Rev. 849 (1989), considerato una delle summe del suo pensiero giuridico insieme al volume A Matter of Interpretation (Princeton University Press, 1997), Scalia denuncia che molte delle decisioni giudiziarie non sono state e non vengono prese sulla base del significato autentico della Costituzione ma sulla base di quello che i giudici di turno desiderano la Costituzione significhi. Ma mentre questo prima avveniva in maniera dissimulata ora avviene con pretesa di legittimità. E’ vero – spiega Scalia – che nella nota Sentenza McCulloch v. Maryland (17 U.S. 1819, 316) il Giudice Marshall ha scritto “non dobbiamo mai dimenticare che interpretiamo una costituzione”, ma questo non significa che l’interpretazione giudiziale debba necessariamente cambiare ogni volta in balia delle circostanze. Certo, i Framers non intendevano “congelare” la Costituzione fino a farle perdere il carattere di documento emanato per valere nel tempo, ma porre degli argini, delle dighe entro cui far convergere le trasformazioni sociali che richiedono nuove interpretazioni: argini che la Corte Suprema spesso avrebbe rifiutato e rifiuterebbe, ignorando il testo costituzionale e andando ben al di là di esso.

Del resto, ricorda Scalia, nel momento in cui (Marbury vs. Madison, 5 U.S. 137, 1803) la Corte Suprema si è riconosciuto e assegnato il potere di jucial review (controllo di costituzionalità), lo ha fatto affermando che la Costituzione è la fonte superiore che funge da paradigma, sicché è impossibile poi considerarla una sorta di invito ad applicare ogni volta i valori sociali contigenti. Se così fosse – dice Scalia – “per quale ragione dovremmo credere che questo invito è stato rivolto al potere giudiziario e non a quello legislativo?” Egli, infatti, va oltre il tema della “traduzione” o del mutamento ermeneutico della Costituzione: “se anche qualcuno ritenesse che la Costituzione fosse stata originariamente intesa per espandere in senso evolutivo valori perenni, non riesco a trovare il fondamento (giuridico) per cui la supervisione di questa evoluzione sarebbe stata assegnata alle corti giudiziarie […] Negli ordinamenti democratici l’adeguamento delle leggi ai valori ritenuti correnti è assicurato dalla previsione e dallo svolgimento periodico di libere elezioni. Invece, il fine delle garanzie costituzionali, in particolare modo di quelle concernenti i diritti individuali, è esattamente quello di evitare che le leggi riflettano mutamenti dei valori originari che la comunità che ha adottato la Costituzione riteneva indesiderabili. O quantomeno che quei mutamenti passino attraverso una procedura di formale modifica della Costituzione stessa”, non certo attraverso il giudicato di costituzionalità o comunque una pronuncia giudiziale. Secondo Scalia, dunque, l’Original Understanding garantisce la Costituzione nel senso che evita la legge recepisca per via giudiziaria quei cambiamenti che il popolo americano (“We the People…”), adottando la Costituzione, mirava invece ad escludere dalla tutela costituzionale. Di conseguenza, continua Scalia, non si può negare all’Originalismo la funzione di scongiurare il rischio che il giudice sostituisca i propri valori a quelli riconosciuti risalentemente dalla comunità e accolti dalla Costituzione.

Sganciata la Costituzione dal suo significato originale, per Scalia “i giudici scambiano (anche involontariamente) le loro proprie predilezioni per diritto. Evitare questo errore è la parte più difficile per un giudice che voglia essere coscienzioso e forse nessun giudice che lo sia ci riesce mai appieno”. Si tratta, dunque, di stabilire un criterio ermeneutico oggettivo e separato da qualunque preferenza del giudice, anche perché – nota Scalia – l’attivismo giudiziario non necessariamente conduce a una estensione dei diritti e delle garanzie come si è soliti pensare, ben potendo portare anche ad un loro pericoloso restringimento. “L’inevitabile tendenza dei giudici a credere che diritto sia ciò che essi vorrebbero fosse – non ho dubbi – ha causato la maggior parte degli errori giudiziari cercando di imporre per via giudiziaria valori contingenti lanciandoli però nell’ordinamento con una violenza pari a quella del 1789” (il riferimento è naturaliter alla rivoluzione francese).

Cogliere nella lezione di Scalia importanti riflessi validi anche in Italia – vieppiù in questi mesi – non è difficile. Difficile è provare a difendere la necessità, mutatis mutandis, della applicazione di simile approccio nel circuito ermeneutico dottrinario e giudiziale italiano, ma questo sarà compito di chi a giuristi come Scalia ha l’ardire di succedere.

Francesco Cavallo, avvocato a Lecce

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