Pubblichiamo la memoria redatta dal dott. Giacomo Rocchi, consigliere in Cassazione, sull’obiezione di coscienza del sindaco a seguito della legge c.d. sulle unioni civili. Rispetto al documento sullo stesso tema che il Centro studi Livatino ha elaborato subito dopo l’entrata in vigore della legge, uscito su questo sito nel luglio 2016, questa nota tiene conto dei decreti attuativi e della sentenza del Tar Lombardia-sez. Brescia, che ha condannato il sindaco del Comune di Stezzano.   

LA QUESTIONE DELL’OBIEZIONE DI COSCIENZA DEI SINDACI

DOPO L’APPROVAZIONE DEI DECRETI ATTUATIVI ALLA LEGGE CIRINNA’

E LA

SENTENZA T.A.R. LOMBARDIA CONTRO IL COMUNE DI STEZZANO

 

  1. Il Centro Studi Livatino aveva pubblicato un documento sul tema sull’obiezione di coscienza dei Sindaci il 13 luglio 2016. Si trattava di “prime riflessioni” che avrebbero dovuto essere aggiornate in conseguenza dell’approvazione dei decreti attuativi alla legge 76 del 2016.

Dal punto di vista strettamente operativo, in sintesi si sosteneva che:

– il Sindaco può delegare altri soggetti alla costituzione delle unioni civili;

– il Comune può assumere disposizioni che marcano la differenza tra la celebrazione del matrimonio e la costituzione dell’unione civile, come, ad esempio, l’individuazione di luoghi diversi per i due “riti”.

Rispetto a quella data, sono sopravvenuti tre elementi di novità: i decreti attuativi, pubblicati il 30 gennaio 2017 e, prima di essi, il parere reso dal Consiglio di Stato nel corso del procedimento per la loro approvazione; infine, la sentenza del Tribunale Amministrativo regionale per la Lombardia, Sezione di Brescia, nei confronti del Comune di Stezzano.

Alla luce di queste novità, sono possibili ulteriori considerazioni.

  1. La delega dei Sindaci.

2.1. La lettura della sentenza del TAR della Lombardia e del parere del Consiglio di Stato dimostra che l’amministrazione statale è assolutamente favorevole a questa soluzione, con l’unica differenza (che affronteremo al termine di questo breve scritto) che il TAR Lombardia pretende che essa sia esplicita e resa nelle forme previste.

In effetti, la deliberazione del Comune di Stezzano adottata per le unioni civili è stata annullata perché prevedeva direttamente che la “costituzione dell’unione civile” fosse effettuata dai consiglieri comunali disponibili o, in loro mancanza, dal funzionario delegato quale ufficiale di stato civile, senza menzionare il Sindaco.

In ogni caso, Consiglio di Stato e TAR hanno indicato lo strumento della delega prevista dalle norme generali come quello più adatto al problema.

2.2. Occorre allora comprendere perché l’indicazione della delega dal Sindaco ad altri soggetti è accolta così positivamente.

La risposta a questa domanda è a due facce:

  1. a) perché in questo modo la questione dell’obiezione di coscienza dei Sindaci è politicamente disinnescata;
  2. b) e ciò in quanto la delega così operata non costituisce esercizio di obiezione di coscienza.

2.3. Questo lo afferma chiaramente il Consiglio di Stato nel suo parere: l’organo parte dal presupposto (che noi contestiamo) che “in un sistema costituzionale e democratico è lo stesso ordinamento che deve indicare come e in quali termini la coscienza individuale possa consentire di non rispettare un precetto vincolante per legge” e constata che la legge 76 del 2016 non prevede l’obiezione di coscienza. Tuttavia, si argomenta nel parere, la possibilità prevista dalla legge che la costituzione dell’unione civile avvenga davanti all’ufficiale di stato civile, individuando una “ampia categoria di soggetti”, tiene conto “che, tra questi, vi possa essere chi affermi un impedimento di coscienza, in modo che altro ufficiale di stato civile possa compiere gli atti stabiliti nell’interesse della coppia richiedente”, richiamando la “prassi consolidata che le funzioni di stato civile possano essere svolte da persona a ciò delegata dal Sindaco”.

Così, conclude il Consiglio di Stato – e qui si nota l’auspicio di un “disinnesco” del “problema sindaci” – “il problema della coscienza individuale del singolo ufficiale di stato civile, ai fini degli adempimenti richiesti dalla legge 76/2016, può agevolmente risolversi senza porre in discussione – il che la legge non consentirebbe in alcun caso – il diritto fondamentale ed assoluto della coppia a costituirsi in unione civile”.

In sostanza il Consiglio di Stato afferma che nessun soggetto è davvero obbligato a costituire l’unione civile, perché c’è sempre la possibilità di trovare un altro Ufficiale di Stato civile: quindi, l’obiezione di coscienza non è necessaria.

2.4. Il TAR della Lombardia rende più “pungente” questa previsione, concordando con la positività dello strumento della delega, ma sostenendo che il Sindaco un obbligo ce l’ha: o costituisce l’unione civile ovvero delega qualcun altro.

Viene, infatti, ritenuta fondata la censura “con cui i ricorrenti lamentano che la celebrazione delle unioni civili sia effettuata da soggetti (…) differenti da quello (sindaco) cui è attribuito il compito di officiare i matrimoni omosessuali”.

La deliberazione, sia perché era della Giunta comunale (e non del sindaco), sia perché indicava direttamente i soggetti che potevano costituire l’unione civile, “non costituisce affatto esercizio di delega, bensì individua aprioristicamente e in via generale la platea dei soggetti abilitati in via esclusiva alla celebrazione delle unioni civili; e tra questi non figura il Sindaco (come invece prevede, unitamente alla facoltà di delega, l’art. 2 del Regolamento per la celebrazione dei matrimoni civili)”.

L’attribuzione a soggetti diversi dal Sindaco del potere di costituire un’unione civile senza delega del Sindaco è vista – questa sì – come manifestazione non autorizzata di obiezione di coscienza: “Ma questa preventiva e generalizzata (auto)esclusione del Sindaco costituisce evidente manifestazione di quella obiezione di coscienza non prevista nel caso della legge 76 del 2016 (…) e un altrettanto evidente tentativo di aggirare, nella fase di attuazione della legge, la volontà espressa sul punto dal Parlamento, allorquando ha respinto un emendamento volto ad introdurre per i Sindaci l’obiezione di coscienza”.

Punto di partenza, però, è sempre lo stesso: la delega del Sindaco ad altri soggetti non ha niente a che fare con l’obiezione di coscienza. Il TAR ricorda appunto il parere del Consiglio di Stato secondo cui “in caso di impedimento di coscienza resta integra in capo al Sindaco la facoltà/possibilità di fare ricorso all’istituto della delega: naturalmente secondo la modalità e i parametri propri del corretto esercizio di tale istituto ovvero, in primo luogo, delega ad personam (…) e non ad una categoria indeterminata”.

2.5. Il fatto è che questa convinzione è comune alle posizioni espresse da alcuni moralisti dopo la pubblicazione del documento del Centro Studi Livatino.

La posizione di alcuni è stata esplicita: delegare qualcun altro a compiere il male significa cooperare al male; quindi, dal punto di vista morale, il Sindaco che costituisce un’unione civile e il Sindaco che delega qualcun altro a farlo pari sono, cooperando a realizzare il male costituito dalla attribuita rilevanza pubblica ad unioni omosessuali e, comunque, ad unioni diverse dal matrimonio.

In realtà, il documento del Centro Studi Livatino teneva conto di tale obiezione: infatti (anche se poteva apparire il contrario, forse per lo spazio dedicato alla questione), non indicava la delega quale soluzione giusta e buona.

Si diceva, infatti: “si può obiettare che il Sindaco che delega altra persona a celebrare l’unione omosessuale in qualche modo contribuisce alla realizzazione di tale celebrazione” e, poco dopo: “Ciò – e per completezza del quadro – sempre che il Sindaco non ritenga che le funzioni attribuite al Comune dalla legge n. 76 siano così incompatibili con la sua coscienza, da doversi dimettere: già sulla base del ragionamento che, come Sindaco, egli in un modo o nell’altro contribuirà sempre a quelle funzioni – approvando il bilancio comunale, approvando disposizioni organizzative, percependo i rimborsi dallo Stato per le funzioni esercitate ecc. – cosicché l’atto di delega ad altro funzionario è solo più prossimo di altri all’atto vietato dalla coscienza, ma non è l’unico possibile”.

In realtà – come giuristi – la menzione della possibilità di delega era giustificata, anche se criticata dai moralisti: non per sollecitare i Sindaci ad adottarla (dal punto di vista morale ciò comporta la sollecitazione ad un atto illecito), ma per ottenere da parte dello Stato la tutela anche di posizioni “intermedie”, quali quelle di Sindaci la cui coscienza individuale vieta soltanto la celebrazione dell’atto e non altro.

2.6. Conclusioni sulla questione della delega dei Sindaci. Quali prospettive?

Tiriamo le fila della questione.

Risulta chiaro che limitarsi a sostenere che i Sindaci devono avere la possibilità di delegare la costituzione dell’unione civile ad altro soggetto significa accettare che la “questione Sindaci” sia disinnescata e, in sostanza, rinunciare a difendere l’obiezione di coscienza dei sindaci (e degli altri funzionari pubblici: ad esempio, i decreti attuativi prevedono la tenuta dei registri e, quindi, coinvolgono anche funzionari comunali e altri dipendenti pubblici).

Non si tratta, quindi, di soluzione soddisfacente.

Dovrebbero essere riprese e sviluppate le indicazioni contenute nel punto 4 del  documento del 13 luglio 2016, dove si osservava: “Se un Sindaco intendesse sollevare la questione della (grave) mancanza nella legge della previsione dell’obiezione di coscienza, potrebbe evitare di delegare un funzionario comunale e rifiutarsi poi di ricevere le dichiarazioni finalizzate alla costituzione dell’unione civile”. Nel prosieguo si prospettavano dei possibili sviluppi a tale condotta che avrebbero potuto portare a sollevare in sede giudiziaria la questione di illegittimità costituzionale della legge nella parte in cui non prevede il riconoscimento dell’obiezione di coscienza.

In effetti – ovviamente senza alcuna capacità di prevedere l’esito di tali questioni – la posizione assunta dal Consiglio di Stato e dal TAR della Lombardia ignora del tutto la dimensione costituzionale (anzi: di diritto fondamentale riconosciuto a livello internazionale) dell’obiezione di coscienza e si rifugia in un positivismo giuridico che dimostra di non comprendere nemmeno di cosa si tratti.

E’ sorprendente che il Consiglio di Stato abbia dato per assodato che un sistema “costituzionale e democratico” non possa approvare leggi lesive di principi non negoziabili e quindi che “è lo stesso ordinamento che deve indicare come e in quale termini la coscienza individuale possa consentire di non rispettare un precetto vincolante per legge”; questo significa, appunto, non comprendere che la “coscienza” è una realtà oggettiva e preesistente alla costituzione dello Stato, come del resto enuncia la stessa Dichiarazione Universale dei Diritti dell’Uomo (“Tutti gli esseri umani nascono liberi ed eguali in dignità e diritti. Essi sono dotati di ragione e di coscienza”) e che la pretesa dello Stato – anche se democratico – di modellare la coscienza degli individui rischia di trasformarlo in Stato totalitario.

Altrettanto sorprendente è che il Consiglio di Stato definisca il diritto a costituirsi in unione civile “fondamentale ed assoluto” (aggettivi assai discutibili, per un diritto appena introdotto da una legge), senza ricordare che la Corte Costituzionale aveva richiamato, per l’obiezione di coscienza, proprio l’art. 2 della Costituzione, quello che tutela “i diritti inviolabili dell’uomo”.

2.7. Soluzioni operative.

La posizione prospettata in quel passo diventa attuale dopo la sentenza del TAR Lombardia che, appunto, afferma che il Sindaco è obbligato a delegare, se non vuole costituire l’unione civile.

Questa posizione, come si è visto, sembra differente rispetto a quella del Consiglio di Stato che, forse, nel parere, aveva eluso la questione: aveva sì, menzionato, la “prassi ampiamente consolidata per i matrimoni” della delega ad altri soggetti ma, appunto, parlando di prassi, non aveva espressamente affermato che, perché l’unione civile fosse celebrata da persone diverse dal Sindaco, fosse necessaria la delega ad personam del Sindaco stesso.

Quindi, i Sindaci potrebbero sostenere una posizione duplice:

– contestare (eventualmente nel giudizio davanti al Consiglio di Stato nella causa decisa dal TAR della Lombardia) che l’interpretazione di una delega obbligatoria del Sindaco sia quella esatta;

– comunque rifiutarsi di delegare e rifiutarsi di costituire le unioni civili, cercando di sollevare l’incidente di costituzionalità nelle controversie conseguenti.

D’altro canto, occorre ribadire che il tema non si esaurisce con la “celebrazione” delle unioni civili: riguarda ancora i Sindaci e i consiglieri comunali per tutti gli atti relativi all’organizzazione delle unioni civili nonché i funzionari comunali chiamati ad applicare i registri istituiti dai decreti legislativi.

  1. Per quanto riguarda la questione della celebrazione in luogo diverso da quello usato per i matrimoni: il TAR Lombardia spazza via questa soluzione e – a mio parere – lo fa evidenziando molto efficacemente la portata dell’equiparazione tra unioni civili e matrimoni posta dal comma 20 della legge 76.

Del resto, il TAR afferma proprio quello che tutto il popolo del Family Day diceva ai politici “amici” (sic!) che hanno votato la fiducia, assicurando che non c’era alcuna equiparazione al matrimonio: non è vero, la sostanza è quella, manca solo l’adozione che – inevitabilmente – è arrivata per via giudiziaria e poi giungerà per via legislativa.

Si deve sottolineare, tuttavia, che nello stesso documento del Centro Livatino del 13/7/2016, la questione veniva inquadrata “nello spettro di iniziative che il Sindaco può assumere per marcare la differenza tra unioni civili e matrimonio”: quindi non riguarda in alcun modo l’esercizio dell’obiezione di coscienza, ma piuttosto, un’azione di carattere politico.

Giacomo Rocchi

 

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