Commento al Decreto del Tribunale per i i Minorenni di Firenze del 7 marzo 2017

di Marco Mazzolai, avvocato del Foro di Perugia

 

  1. 1. Il Decreto del Tribunale dei Minorenni di Firenze del 7 marzo 2017; 2. Note critiche al Decreto in relazione all’art.5 della Convenzione dell’Aja; 3. Note critiche al decreto in relazione ai princìpi fondamentali dell’ordinamento –limite dell’ordine pubblico; 4. Note critiche al decreto in relazione alla incompatibilità dei trattati europei con la Costituzione repubblicana; 5. Note critiche al decreto in relazione ai concetti di atti e comportamenti in frode alla legge o elusione della stessa

 

  1. Il Decreto del Tribunale dei Minorenni di Firenze del 7 marzo, depositato in data 8 marzo 2017

Con il provvedimento in commento il Tribunale dei Minorenni di Firenze ha ritenuto che sia possibile procedere al riconoscimento di sentenze straniere di adozione di minori rese nei confronti di cittadini italiani anche se questi ultimi non sono uniti in matrimonio da almeno tre anni. Ai fini della decisione il collegio ha effettuato una ricognizione sulle norme rilevanti ed, in particolare, dell’art.35 e art.36 della legge184/1983 che disciplina la materia delle adozioni di minori.

I giudici hanno correttamente rilevato che l’art.35 e i primi tre commi dell’art.36 farebbero riferimento ad ipotesi di adozione o pre-affidamento da parte di cittadini residenti in Italia e quindi sottoposti al rilascio del preventivo decreto di idoneità. In tali fattispecie, i giudici di Firenze hanno convenuto che sussiste il divieto assoluto di riconoscimento di sentenze straniere di adozione che non rispettano i limiti e i vincoli imposti dalla L.184/83 tra i quali la previsione secondo la quale gli adottandi debbono essere coniugati (quindi uniti in matrimonio) da almeno tre anni. A detta del collegio, caso ben diverso sarebbe quello rappresentato dall’ipotesi di cui al comma IV dell’art.36, laddove si prevede che “l’adozione pronunciata dalla competente autorità di un Paese straniero a istanza di cittadini italiani, che dimostrino al momento della pronuncia di aver soggiornato continuativamente nello stesso e di avervi avuto la residenza da almeno due anni, viene riconosciuta ad ogni effetto in Italia con provvedimento del tribunale per i minorenni, purché conforme ai principi della Convenzione”. Tale norma, non facendo riferimento ai residenti in Italia ma esclusivamente ai cittadini residenti all’estero da almeno due anni, si configurerebbe quale norma speciale e quindi munita di una propria forza derogatrice della norma generale. Conseguentemente, a detta del Tribunale dei minorenni di Firenze, il riconoscimento delle sentenze straniere di adozione, nei casi di cui alla legge 184/83, art.36, IV comma, potrebbe essere negato solo in caso di non conformità ai principi della Convenzione dell’Aja 29 maggio 1993.

Il Tribunale si è soffermato unicamente sull’art.24 della Convenzione, a norma del quale “il riconoscimento dell’adozione può essere rifiutato da uno Stato contraente solo se essa e manifestamente contraria all’ordine pubblico, tenuto conto dell’interesse superiore del minore”, concentrando la sua attenzione solo sull’esame del limite rappresentato dalla contrarietà all’ordine pubblico, non comprendendo che tale norma rappresenta una norma di mera salvaguardia che ovviamente opera sul presupposto che l’adozione sia avvenuta nel rispetto delle disposizioni e principi della Convenzione medesima di cui agli articoli precedenti.

Il Tribunale dei minorenni di Firenze, senza fornire alcuna motivazione, sembra ritenere che l’unica norma rilevante della Convenzione applicabile al caso al suo esame sia il solo articolo 24, giungendo a concludere  che l’ordine pubblico che viene in rilievo in tale norma è solo l’ordine pubblico internazionale che rappresenterebbe il solo limite al riconoscimento delle sentenze straniere di adozione e che secondo la sentenza della Corte di Cassazione del 30 settembre 2016 n.19599,  consisterebbe nel “complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento interno in un determinato periodo storico, ma ispirati ad esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo comuni ai diversi ordinamenti e collocati a un livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria. Il legame, pur sempre necessario con l’ordinamento nazionale, è da intendersi limitato ai principi fondamentali desumibili, in primo luogo, dalla Costituzione … ma anche – laddove compatibili con essa (come nella materia in esame) – dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nonché dalla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo… La progressiva riduzione della portata del principio di ordine pubblico – tradizionalmente inteso come clausola di sbarramento alla circolazione dei valori giuridici cui tende, invece, il sistema del diritto internazionale privato – è coerente con la storicità della nozione e trova un limite soltanto nella potenziale aggressione dell’atto giuridico straniero ai valori essenziali dell’ordinamento interno, da valutarsi in armonia con quelli della comunità internazionale.”

Secondo il Tribunale dei minorenni di Firenze i principi fondamentali non possono che essere ricavati dalla Costituzione e dai Trattati Internazionali cui l’Italia ha aderito, i quali, ai sensi dell’art.117 Cost., hanno lo stesso rango nel sistema delle fonti della Costituzione. Il Tribunale nel decreto in commento ha evidenziato, inoltre, la particolare rilevanza  della Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) e della Carta Europea dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, meglio nota come Carta di Nizza; in particolare, ha citato l’art.8 della CEDU che al primo comma riconosce il diritto di ogni persona al rispetto della propria vita privata e familiare….”, l’art 14 in tema di divieto di discriminazioni, le norme di cui alla carta di Nizza che prevedono all’art. 7 che “ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e delle proprie comunicazioni  e all’art.9 che “Il diritto di sposarsi e il diritto di costituire una famiglia sono garantiti secondo le leggi nazionali che ne disciplinano l’esercizio”, l’art.21, primo comma, in forza del quale è vietata ogni discriminazione anche in base anche  l’orientamento sessuale. Inoltre ha richiamato l’art.3 della Convenzione sui diritti del fanciullo di New York del 1989 e l’art.24 della Carta di Nizza che affermano che l’interesse del minore deve essere considerato preminente in tutti gli atti relativi ai minori. All’esito del suddetto processo ricognitivo delle norme ritenute rilevanti al caso sottoposto, nel decreto in commento si è giunti ad affermare che i valori fondanti del nostro ordinamento sono quelli condivisi con gli altri ordinamenti statali che hanno aderito alle Convenzioni sopra menzionate.

Il Tribunale dei minorenni di Firenze in conclusione ha ritenuto che si possa e debba riconoscere la sentenza straniera di adozione resa in favore di due cittadini Italiani dello stesso sesso non sposati e residenti in Gran Bretagna, in quanto non vi sarebbero norme, principi del cd. ordine pubblico internazionale che vi ostano.

 

  1. Note critiche al decreto in relazione all’art.5 della Convenzione dell’Aja

La legge 184/83 in merito alle adozioni internazionali dispone all’art.36, IV comma, che “L’adozione pronunciata dalla competente Autorità di un Paese straniero a istanza di cittadini italiani….viene riconosciuta ad ogni effetto in Italia…purché conforme ai principi della Convenzione” (dell’Aja). Al riguardo, il Tribunale  di Firenze ha evidenziato come la Convenzione non ponga limiti circa lo status dei genitori adottandi (che potrebbero essere anche coppie omosessuali o meno, unite in matrimonio o meno o addirittura un single), ma, si noti, ha sorvolato completamente sul fatto che la Convenzione all’art.5 prevede che le adozioni possono aver luogo “soltanto se le autorità competenti dello Stato di accoglienza hanno constatato che i futuri genitori adottivi sono qualificati e idonei per l’adozione (lett.a)”.

La Convenzione, avendo come scopo principale quello della necessaria cooperazione tra Stati, richiede che lo Stato di accoglienza dell’adottato abbia espresso la propria valutazione di idoneità (secondo le sue norme interne e principi del proprio ordinamento giuridico in materia). Tale requisito è talmente stringente e determinante che viene nella Convenzione esplicitato in ben tre articoli: art.5, art.17 e art.19.

La Convenzione richiede che lo Stato di accoglienza (in questo caso l’Italia) abbia qualificato e ritenuto idonei per l’adozione i richiedenti della stessa ed è del tutto evidente che tale valutazione non può che essere fatta in virtù dei principi dell’ordinamento giuridico italiano in materia, che trovano la loro espressione nella L.184/83 e ancor prima nella Costituzione. Orbene, nell’ordinamento italiano, non è ritenuto idoneo alla adozione chi non è unito in matrimonio da almeno tre anni. Inoltre, è vietato il matrimonio tra persone dello stesso sesso. Quindi, è del tutto evidente che i cittadini italiani residenti all’estero da almeno due anni che richiedono l’adozione di minori in un Paese straniero potranno essere qualificati e ritenuti idonei alla adozione solo se idonei in forza delle norme proprie dell’ordinamento giuridico di appartenenza; conseguentemente, non potranno mai essere ritenute idonee all’adozione di minori delle coppie di cittadini italiani non unite in matrimonio da almeno tre anni.  Peraltro, diversamente disponendo, si opererebbe una discriminazione e disparità di trattamento ingiustificabile nei confronti dei cittadini residenti in Italia che sarebbero soggetti al vincolo del matrimonio da almeno tre anni (riservato a persone di sesso diverso), mentre i cittadini residenti da due anni all’estero pur non uniti in matrimonio e magari anche dello stesso sesso potrebbero invece vedersi riconosciuta in Italia la sentenza di adozione ottenuta all’estero.

Nel caso in esame, trattandosi di una coppia di persone dello stesso sesso e non unite in matrimonio, gli stessi non potevano essere qualificati e ritenuti idonei all’adozione come previsto all’art.5 della Convenzione (ribadito all’art.17 della stessa e riconfermato dall’art.19). E’ sorprendente che il Tribunale dei minorenni di Firenze abbia sorvolato del tutto su tale aspetto dando l’impressione di non averne colto l’importanza.

Ciò posto, il provvedimento risulta comunque criticabile anche sotto altri profili.

 

  1. Note critiche al decreto in relazione ai princìpi dell’Ordinamento giuridico. Il limite dell’ordine pubblico

La Corte Costituzionale ha avuto occasione di affermare che “si debbono considerare come princìpi dell’ordinamento giuridico quegli orientamenti e quelle direttive di carattere generale e fondamentale che si possono desumere dalla connessione sistematica, dal coordinamento e dalla intima razionalità delle norme che concorrono a formare, in un dato momento storico, il tessuto dell’ordinamento giuridico vigente” (Corte Costituzionale , sentenza n.6 del 1956).

A comporre questi princìpi dell’ordinamento certamente concorrono quei princìpi costituzionali definiti “supremi “che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali. Tali sono tanto i principi che la stessa Costituzione esplicitamente prevede come limiti assoluti al potere di revisione costituzionale, quale la forma repubblicana (art.139 Cost.), quanto i principi che, pur non essendo espressamente menzionati fra quelli non assoggettabili al procedimento di revisione costituzionale, appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana. Questa Corte, del resto, ha già riconosciuto in numerose decisioni come i principi supremi dell’ordinamento costituzionale abbiano una valenza superiore rispetto alle altre norme o leggi di rango costituzionale”(Sentenza n.1146 del 1988 Corte Costituzionale, vedasi anche Sentenza n.203/1989).

 

Non è facile individuare questi princìpi supremi; senz’altro vi rientrano quelli che costituiscono gli stessi cardini della forma repubblicana dello Stato, l’essenza della Nazione, rientrandovi senz’altro tutte le norme di cui agli articoli 1-12 della Costituzione. Ma poiché tali princìpi trovano una espressa enucleazione nelle norme successive della parte prima della Costituzione, dagli artt.13-54, sotto il Titolo di Diritti e Doveri dei cittadini, che contengono le regole fondamentali del rapporto Stato/cittadini, una larga parte della dottrina ritiene che queste disposizioni godano di una tutela rafforzata essendone inibita la modifica costituzionale se non in “melius”. Il concetto di famiglia fatto proprio dalla Costituzione all’art.29, come società naturale fondata sul matrimonio tra persone di sesso diverso, è quindi collocato all’interno della Parte prima della Costituzione rappresentando quindi un principio fondamentale dell’ordinamento giuridico italiano.

I giudici di Firenze, forse consapevoli di ciò, hanno tentato di capovolgere il ragionamento, facendo riferimento esclusivo al dato letterale dell’art.24 della Convenzione dell’Aja e hanno tralasciato completamente la tematica dei diritti fondamentali e supremi dell’ordinamento.   Hanno sostenuto che, avendo una sentenza straniera disposto l’adozione in favore di due cittadini italiani residenti all’estero, il suo eventuale riconoscimento potrebbe essere impedito solo se contrario ai limiti interni che si esaurirebbero nel cosiddetto ordine pubblico internazionale, ritenendosi oramai superata la distinzione tra ordine pubblico interno e internazionale. In tal senso, la Corte di Cassazione si è espressa affermando che “il concetto di ordine pubblico interno…non si identifica con qualsiasi norma imperativa dell’ordinamento civile, bensì con quello pubblico internazionale, costituito dai soli princìpi fondamentali e caratterizzanti l’atteggiamento etico-giuridici dell’ordinamento in un determinato periodo storico”(Cass. 6/12/2002 n.17349).

Il limite dell’ordine pubblico, tuttavia, costituisce una norma di mera salvaguardia del sistema che impedisce l’applicazione di norme straniere e il riconoscimento di sentenze straniere, quando ne deriverebbero effetti non compatibili con i principi fondamentali dell’ordinamento italiano.  La legge n.218/95 che disciplina il diritto internazionale privato stabilisce che “la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico” (art. 16). La clausola di ordine pubblico è destinata a funzionare quando il giudice, grazie alla norma di conflitto, ha già individuato la norma applicabile alla fattispecie. È a questo punto che la clausola di ordine pubblico interviene richiedendo al giudice non già di esprimere un giudizio di valore, bensì una valutazione concreta degli effetti che dall’applicazione della disposizione suddetta deriverebbero nel nostro ordinamento (Cass. 4.5.2007, n.10215). Se il giudice ritiene che detti effetti contrastino con uno dei princìpi cardine del nostro ordinamento, non applica la disposizione straniera. Parimenti, se il riconoscimento di una sentenza straniera in Italia determina effetti contrari all’ordine pubblico, il giudice rigetta la domanda.

La stessa sentenza della Corte di Cassazione 30 settembre 2016, n.19599, citata nel provvedimento in commento, definendo il limite dell’ordine pubblico internazionale,  afferma che l’individuazione dei principi che costituiscono questo limite dell’ordine pubblico internazionale richiede una delicata operazione ermeneutica per valutarne la compatibilità con il nucleo essenziale dei valori del nostro ordinamento “….si tratta di un giudizio (o di un test) simile a quello di costituzionalità, ma preventivo e virtuale, dovendosi ammettere il contrasto con l’ordine pubblico soltanto nel caso in cui il giudice possa motivatamente ritenere che al legislatore ordinario sarebbe ipoteticamente precluso di introdurre, nell’ordinamento interno, una norma analoga a quella straniera, in quanto incompatibile con valori costituzionali primari”.

Non possiamo dubitare che, stanti i concetti di famiglia e matrimonio fatti propri dalla Carta Costituzionale che esprimono valori consolidati e uniformi nel tempo dell’intera comunità nazionale, sarebbe inibito al legislatore ordinario di introdurre  un concetto di famiglia non basato sul vincolo del matrimonio tra uomo e donna senza prima modificare le norme costituzionali di riferimento facendo ricorso a quel speciale procedimento di revisione costituzionale voluto dai padri costituenti proprio per evitare colpi di mano di improvvisate compagini governative, o occasionali maggioranze parlamentari. A maggior ragione deve escludersi un potere sostitutivo di organi, come la magistratura, che non hanno istituzionalmente compiti legislativi e non hanno alcun potere per dettare regole di comportamento.

Non a caso, la Corte Costituzionale ha puntualmente rilevato che la circostanza che in occasione dei Lavori dell’Assemblea costituente si fosse presa unicamente in considerazione la nozione di matrimonio come unione fra persone di sesso diverso ha fatto dire ai giudici della Consulta che “questo significato del precetto costituzionale non può essere superato per via ermeneutica, perché non si tratterebbe di una semplice rilettura del sistema o di abbandonare una mera prassi interpretativa, bensì di procedere ad un’interpretazione creativa (C.Cost. sent.n.138/2010).

Il decreto in commento, invece, ignorando del tutto quanto sopra evidenziato, semplicemente giunge alla conclusione che il giudice deve limitarsi a verificare se l’atto straniero che si chiede di riconoscere  “contrasti con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo, desumibili dalla Carta costituzionale, dai trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nonché dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo”, come se non esistessero princìpi fondamentali, supremi, propri dell’ordinamento interno di appartenenza che permeano l’intero ordinamento e che di per sé impediscono il riconoscimento di sentenze che altrimenti produrrebbero effetti interni in contrasto con  tali principi e con l’intero tessuto normativo nella specifica materia, di volta in volta in rilievo.

Inoltre, si osserva che avendo i concetti di famiglia e di matrimonio tra un uomo e una donna, in virtù di quanto disposto dall’art.29 Costituzione, una rilevanza di rango costituzionale entrano di diritto a comporre anche il concetto di ordine pubblico internazionale e quindi dovrebbero comunque operare come limite al riconoscimento delle sentenze straniere non conformi.

Resta da osservare che l’armonia interna del singolo ordinamento è un valore perseguito da tutte le convenzioni di diritto internazionale che prevedono appunto la clausola di ordine pubblico. Anche i regolamenti adottati dalle istituzioni europee in ambito internazionale-privatistico prevedono la disapplicazione del diritto straniero richiamato, o il rifiuto del riconoscimento delle sentenze emanate in un altro Stato membro, ove ne risultassero effetti manifestamente contrari all’ordine pubblico del foro.

Per completare l’esposizione è necessario, altresì, ricordare che a salvaguardia dei cardini dell’ordinamento giuridico nazionale esistono anche le c.d. norme di applicazione necessaria che debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera, come espressamente previsto dall’art. 17 della l. 218/1995, secondo il quale “é fatta salva la prevalenza sulle disposizioni che seguono delle norme italiane che, in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera”. In assenza di un criterio generale idoneo ad individuare le norme di applicazione necessaria, tale compito è rimesso all’interprete, il quale deve fare unicamente riferimento all’ordinamento interno. Sono considerate, ad esempio, norme di applicazione necessaria alcune norme inerenti ai rapporti di famiglia, tra cui l’art. 116 c.c. inerente al matrimonio degli stranieri in Italia. Da quanto fin qui esposto, emerge con chiarezza che l’ordinamento è costruito su princìpi e munito di norme poste a sua tutela onde evitare che possano entrarvi norme esterne incompatibili con lo stesso. I giudici, non avendo il potere di creare regole di comportamento la cui competenza nel nostro ordinamento è riservata in via esclusiva al potere legislativo, devono limitarsi ad applicare le norme vigenti che debbono essere interpretate conformemente ai principi dell’ordinamento giuridico e secondo i criteri ermeneutici prefissati. I giudici non possono ergersi ad interpreti autentici e sovraordinati delle evoluzioni sociali, dei costumi della società fino ad arrivare a creare e imporre norme di comportamento a con efficacia erga omnes, come se fossimo in un sistema di diritto anglosassone. Tale compito spetta unicamente al legislatore nei limiti i cui può farlo, perché, come detto, neppure il legislatore ordinario può cambiare e stravolgere i principi fondamentali dell’ordinamento con rilevanza costituzionale senza ricorrere agli specifici strumenti di revisione costituzionale previsti.

 

Si ritiene opportuno evidenziare, altresì, che il riconoscimento della sentenza straniera ad opera del Tribunale dei minorenni di Firenze appare discriminatoria, creando un’ingiustificata disparità di trattamento tra cittadini residenti e non residenti. Al riguardo, si era già pronunciata in passato la Corte Costituzionale. In particolare, con la sentenza n.11 del 1981, la Corte, in tema di adozioni speciali ante l.184/83, rilevava il contrasto delle norme denunziate coll’art. 3, primo comma, Cost., a causa della palese discriminazione che viene a crearsi …..tra il facile automatismo di cui é gratificata la delibazione di adozioni straniere di infraottenni, dispensate da qualsiasi filtro rivolto a sindacare la sostanza dell’atto adozionale, ed il rigore cui la legge italiana invece sottopone i cittadini che sperimentano la procedura di adozione speciale. La stessa ordinanza di rimessione al giudizio della Corte Costituzionale, inoltre, concludeva affermando che la rilevanza delle proposte questioni in relazione al caso di specie “é lampante, visto che si tratta appunto di dichiarare l’efficacia in Italia, con effetti di adozione speciale, dell’adozione pronunziata in Guatemala, nei confronti di minore infraottenne e a favore di adottanti italiani, senza alcuna delle garanzie previste dalla legge italiana”.

I giudici di Firenze hanno sorvolato su tali implicazioni.

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Il Tribunale dei minorenni di Firenze, nel tentativo di neutralizzare le considerazioni sopra esposte è ricorso ad analizzare l’interesse superiore del minore che, nel caso in esame, consisterebbe nel garantire allo stesso una stabilità circa il suo status civile, affermando che sarebbe discriminatorio disconoscere lo status di figli solo in quanto una situazione di omosessualità impedisce la possibilità degli adottanti di unirsi in matrimonio in Italia e quindi di poter legittimamente adottare.

Al riguardo, soccorre ancora una volta l’insegnamento della Corte costituzionale, la quale ha ripetutamente affermato che se pur l’art. 29, co. 1°, Cost. “non nega dignità a forme naturali del rapporto di coppia diverse dalla struttura giuridica del matrimonio”, nondimeno “riconosce alla famiglia legittima una dignità superiore, in ragione dei caratteri di stabilità e certezza e della reciprocità e corrispettività di diritti e doveri, che nascono soltanto dal matrimonio” (si vedano le sentenze n. 310 del 1989, n. 8 del 1996, n. 352 del 2000, n. 86 del 2009). La Consulta ha, altresì, ricordato che in sede di lavori preparatori dell’Assemblea Costituente «fu esplicitamente rifiutato … un voto inteso a disgiungere, nell’art. 29, primo comma, la locuzione “diritti della famiglia come società naturale” dall’altra “fondata sul matrimonio”» (Corte Cost. n.237/86).

Pertanto, se fosse pur vero che alla luce dell’art. 2 Cost. le unioni non matrimoniali, eterosessuali o anche omosessuali, sono da considerarsi formazioni sociali cui spetta il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone – nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge – il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri, tale riconoscimento non può includere il diritto al matrimonio ed alla qualifica di famiglia, che ai sensi dell’art. 29 Cost. è riservato alle sole coppie eterosessuali.

Dimostrato che la famiglia in senso proprio, per la nostra Carta fondamentale, deve essere formata da due «coniugi» di sesso diverso, non si può riscontrare alcuna violazione del principio di uguaglianza quando non sia consentito a due persone dello stesso sesso di contrarre matrimonio.

In tal senso, si è espressa la stessa Corte costituzionale, la quale, con sentenza n. 140 del 2009, ha spiegato che “la trasformazione della coscienza e dei costumi sociali, cui la giurisprudenza di questa Corte non è indifferente …, non autorizza la perdita dei contorni caratteristici delle due figure, collocandole in una visione unificante secondo la quale la convivenza di fatto rivestirebbe connotazioni identiche a quelle nascenti dal rapporto matrimoniale, sicché le due situazioni in sostanza differirebbero soltanto per il dato estrinseco della sanzione formale del vincolo”. Né può esserci alcun interesse superiore del minore a quello di poter vivere ed essere cresciuto e allevato da un padre e una madre che uniti in matrimonio presentano i necessari requisiti di stabilità necessari per una crescita stabile ed equilibrata del minore stesso.

Da ultimo, ricordiamo che numerosissimi studi scientifici hanno dimostrato, contrariamente a quanto sostenuto dal Tribunale dei minorenni di Firenze, che non è indifferente per il minore crescere in una famiglia composta da un padre e una madre, piuttosto che da una coppia di persone dello stesso sesso con la conseguente eliminazione delle tradizionali figure materne e paterne, come evidenziato da una recente e completa rassegna della letteratura scientifica (Figli di coppie omogenitoriali e outcomes evolutivi a cura della d.ssa S.Pezzuolo, M.Baldan, Prof.G.B.Camerini).

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Nel nostro ordinamento sussiste un univoco concetto costituzionale di famiglia, che impedisce al legislatore ordinario  o, in via sussidiaria, alla giurisprudenza di darvi il contenuto ritenuto più adatto ai tempi ed alla modifica del costume sociale, come invece sostenuto attualmente da parte consistente della dottrina e purtroppo cosa ancor più grave (perché come detto non sarebbe possibile e non dovrebbe essere ammissibile) assecondato dalla giurisprudenza creativa di alcuna magistratura di merito, che vorrebbe liberarsi dall’idea che l’art. 29 della Costituzione faccia riferimento ad un modello di famiglia contraddistinto da un “nocciolo duro” di cui il legislatore ordinario non può liberamente disporre. A nulla valgono i richiami in materia di norme sovranazionali, perché come detto queste ultime lasciano liberi gli Stati nazionali di dettarsi le regole che credono. Inoltre, si osservi, altresì, che è del tutto fuori luogo anche citare a sostegno delle proprie tesi da parte del Tribunale dei minorenni di Firenze l’art.8 CEDU, infatti, per quanto riguarda l’adesione dell’Italia alla Conv. CEDU la Corte Costituzionale con sentenza n.80/2011 (red. Frigo)  ha statuito che “L’adesione alla CEDU non ha importato limitazioni di sovranità; conseguentemente, i conflitti tra legge interna e disposizioni della CEDU, non potendo essere risolti mediante il meccanismo della non applicazione operante in relazione al diritto comunitario sulla base dell’art. 11 Cost., devono tradursi, nell’impossibilità di una composizione sul piano ermeneutico, in questioni di legittimità costituzionale. Tale assetto rimane valido anche dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona e in attesa dell’adesione dell’UE alla CEDU” (nello stesso senso Sent.348/2007).

Chiarito quanto sopra, si evidenzia altresì che l’art. 29 della Costituzione non si pone in contrasto con le varie Carte dei diritti europee. La stessa Corte Europea dei diritti dell’uomo ha evidenziato come l’art.12 della CEDU attribuisca il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia a «uomini e donne», vale a dire a persone biologicamente di sesso diverso (si veda, Corte eur. dir. um., sent. 17 ottobre 1986, Rees c. Regno Unito e 27 settembre 1990, Cossey c. Regno Unito e come una differente concezione, pur se accolta di recente da alcuni ordinamenti, sia ancora nettamente minoritaria a livello continentale (V. Corte eur. dir. um., sent. 24 giugno 2010, Schalk e Kopf c. Austria). La Corte, comunque, prende atto della nuova concezione ed afferma che, considerato anche «l’articolo 9 della Carta di Nizza», essa «non ritiene più che il diritto al matrimonio di cui all’articolo 12 della CEDU debba essere limitato in tutti i casi al matrimonio tra due persone di sesso opposto», ma che è opportuno “si lasci decidere alla legislazione nazionale dello Stato Contraente se permettere o meno il matrimonio omosessuale.

Quindi, non vi è alcuna disposizione europea che imponga il riconoscimento, quale un vero e proprio matrimonio, delle unioni tra persone dello stesso sesso. Anzi, rimettendo tutto alla libera valutazione di ogni singolo Stato, è del tutto evidente che non può considerarsi il matrimonio tra persone dello stesso sesso un diritto fondamentale, un diritto inviolabile dell’uomo, un principio supremo, ma eventualmente una mera facoltà riservata ai singoli Stati. Non può pertanto trattarsi neppure di valori o principi condivisi a livello  europeo, né tantomeno internazionale. Anzi, emerge esattamente il contrario, proprio perché non vi è condivisione  si riconosce la libertà di ogni Stato di legiferare e regolamentare la materia in ossequio ai propri principi e valori interni.

Più recentemente, la Corte di Strasburgo ha ritenuto applicabile la nozione di vita familiare di cui all’art. 8 della Convenzione anche alle coppie conviventi, evidenziando che la nozione di famiglia presupposta da tale ultima norma «non è limitata alle relazioni basate sul matrimonio e può comprendere altri legami “familiari” di fatto, se le parti» – di diverso o dello stesso sesso – «convivono fuori dal vincolo del matrimonio» (sent.24 giugno 2010, Schalk e Kopf c. Austria, cit., par. 91; v. anche par. 94). In ogni caso, il rinvio operato da entrambe le Carte europee alle «leggi nazionali che regolano l’esercizio» del «diritto di sposarsi e di fondare una famiglia» (previsto dalla CEDU) o de «il diritto di sposarsi e il diritto di fondare una famiglia» (di cui alla Carta di Nizza) dovrebbe impedire qualunque eventuale equiparazione delle due situazioni contro la volontà degli Stati membri.

 

  1. Note critiche al decreto in relazione alla incompatibilità dei trattati europei con la Costituzione Repubblicana Italiana

Visti i numerosi richiami, non pertinenti, ai Trattati istitutivi dell’Unione europea e delle Convenzioni europee da parte della magistratura per giustificare le proprie scelte innovative è forse anche il caso di affrontare il tema della valenza di questi trattati e della loro legittimità e vincolatività. Sembra, infatti, che i Trattati fondativi, la Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea, la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, siano diventati il grimaldello per giustificare ogni apertura che altrimenti non sarebbe consentita dal nostro ordinamento e dalla nostra Carta Costituzionale.

Quel che lascia sconcertati è che, così operando, si sta sostanzialmente permettendo che i valori e i principi dell’ordinamento nazionale vengano soppiantati, sostituiti a colpi di sentenze in virtù di presunti principi superiori di rango sovranazionale, “scippando” il Parlamento e la comunità nazionale di tale prerogativa. In sostanza i principi e valori di riferimento della comunità nazionale vengono scelti e imposti dall’esterno.

Ciò constatato, è il caso, seppur sommariamente, di interrogarsi se il processo di internazionalizzazione, di europeizzazione del diritto, sia legittimo, e se si svolga nell’ambito dei confini posti e imposti dalla Costituzione Italiana. In particolare, vengono in rilievo i seguenti articoli: l’art.1 “L’Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione”; l’art.10, primo comma, “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”; l’art.11 “L’Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo”; l’art.139 “La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale”; nonché l’art.80 che prevede che le Camere autorizzano con legge la ratifica di Trattati internazionali.

A tali limiti si aggiungono poi i cosiddetti “controlimiti” all’ingresso delle norme internazionali, ormai consolidati nella giurisprudenza della Corte e ribaditi da ultimo nella pronuncia n.238/14, secondo la quale “non v’è dubbio (omissis…) che i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e i diritti inalienabili della persona costituiscano un «limite all’ingresso delle norme internazionali generalmente riconosciute alle quali l’ordinamento giuridico italiano si conforma secondo l’art. 10, primo comma della Costituzione» ed operino quali “controlimiti” all’ingresso delle norme dell’Unione Europea […].

Come noto, elementi essenziali di uno Stato sono il popolo, il territorio e il potere d’imperio ovvero la sovranità. Senza uno di questi elementi non esiste lo Stato.  La sovranità dunque non può essere ceduta, ma può essere consentita la sua limitazione, unicamente in condizioni di parità con gli altri Stati ed al fine esclusivo di promuovere un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni.  Già in sede di lavori dell’Assemblea Costituente nella relazione al progetto di Costituzione di Meuccio Ruini, quest’ultimo evidenziava che in quanto “Stato indipendente e libero, l’Italia non consente, in linea di principio, altre limitazioni alla sua sovranità, ma si dichiara pronta, in condizioni di reciprocità e di eguaglianza, a quelle necessarie per organizzare la solidarietà e la giusta pace fra i popoli”.

In buona sostanza, la sovranità, incomprimibile all’interno dei confini nazionali, può, invece, in linea di principio, essere limitata relativamente agli effetti che travalicano i confini interni e ciò unicamente per il raggiungimento di scopi di pace e giustizia tra i popoli. Pertanto, ad esempio, non dovrebbero essere consentite limitazioni alla sovranità ex art.11 Cost. in materie come quelle relative al riconoscimento di “status” civili di cittadini italiani o relativamente al riconoscimento di sentenze straniere che producano effetti in tali ambiti. Le sole possibili limitazioni di sovranità consentite dai Costituenti furono concepite avendo a mente le Nazioni Unite e non certo in favore di organizzazioni sovranazionali che a poco a poco si sostituiscono agli Stati nazionali sottraendo loro parti sempre più ampie di sovranità in materie delicate e peraltro per finalità del tutto estranee ai fini di pace e giustizia di cui all’art.11 della Cost. (come vedremo fra poco).

La stessa Corte Costituzionale con sentenza n.183/1973 affermò che “E’ appena il caso di aggiungere che in base all’art. 11 della Costituzione sono state consentite limitazioni di sovranità unicamente per il conseguimento delle finalità ivi indicate; e deve quindi escludersi che siffatte limitazioni…… possano comunque comportare per gli organi della CEE un inammissibile potere di violare i principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale, o i diritti inalienabili della persona umana. Ed è ovvio che qualora dovesse mai darsi all’art. 189 una sì aberrante interpretazione, in tale ipotesi sarebbe sempre assicurata la garanzia del sindacato giurisdizionale di questa Corte sulla perdurante compatibilità del Trattato con i predetti principi fondamentali …”. Sentenza,  peraltro emessa quando ancora non era stata costituita l’Unione Europea che nascerà solo nel 1992

La differenza tra “limitare” la sovranità e “cederla” risiede nella circostanza che “limitare” significa semplicemente contenere il potere di imperio proprio di uno Stato sovrano, mentre la “cessione” comporta la consegna di tale potere (che può risiedere solo in uno Stato sovrano)  ad un terzo soggetto estraneo al nostro ordinamento costituzionale, e infatti l’Assemblea Costituente si guardò bene da scrivere “cessioni”.

Il Trattato comunitario sottoscritto in data 13 dicembre 2007 a Lisbona dai governi dei 27 Stati membri dell’Unione Europea, prevede, all’art. 46A, che “L’Unione ha personalità giuridica”. Il nuovo Trattato prevede, all’art. 9D, che la Commissione Europea “assicura la rappresentanza esterna dell’Unione, fatta eccezione per la politica estera e di sicurezza comune e per gli altri casi previsti dai trattati”. Come noto, le Organizzazioni Internazionali riconoscono diritti e doveri alle entità dotate di personalità giuridica, cioè le “nazioni”: con la ratifica del Trattato di Lisbona l’Unione Europea è diventata una “nazione” di fatto.

La definizione di Stato comporta la piena potestà d’imperio, l’indipendenza e la sovranità sul proprio territorio e sul popolo che vi abita. Se si subiscono decisioni che hanno effetti interni ad opera di organismi stranieri non possiamo più parlare di Stato, di Nazione. Pertanto i Trattati debbono considerarsi assolutamente incostituzionali perché contrastanti con le norme fondamentali della Repubblica Italiana, in quanto negano la stessa natura repubblicana della Nazione, che secondo l’art.138 Cost. non è modificabile neppure con il processo di revisione costituzionale, costituendo quindi una caratteristica immanente e immutabile, senza dar luogo ad un vero e proprio colpo di Stato o rivoluzione che di fatto azzererebbe l’intero impianto costituzionale essendone venuti meno i principi ispiratori sostituiti evidentemente da nuovi. Si osserva, altresì, che vi è stato un uso distorto dell’art.80 della Costituzione, il quale prevede è vero che prevede che le Camere autorizzano con legge la ratifica dei Trattati internazionali, ma questi ultimi disciplinano i rapporti tra le Nazioni in particolari materie, disciplinano le procedure comuni, prevengono i conflitti, in genere possiamo dire che disciplinano le relazioni esterne, mentre per quanto riguarda i trattati  fondanti delle istituzioni europee sostituiscono norme interne, attengono ad affari interni ed allora il ruolo del Parlamento viene del tutto esautorato, limitato,  deformato. Sostanzialmente si è permessa la disciplina sempre più pregnante  di affari interni ad opera di norme esterne all’ordinamento nazionale senza che il Parlamento abbia esercitato e potuto esercitare le sue esclusive prerogative costituzionali in materia, tramite un uso distorto dell’art.80 Cost. La Costituzione, infatti, riserva al Parlamento la funzione legislativa stabilendone anche la procedura di approvazione delle leggi. Con i Trattati europei si è violata tale disposizione costituzionale introducendo norme “straniere” vincolanti all’interno dell’ordinamento giuridico nazionale senza che fosse rispettata la procedura costituzionale in materia legislativa. Di fatto si è attribuita la potestà legislativa ad un organo esterno all’ordinamento giuridico nazionale, sottraendola al Parlamento unico organo a ciò deputato dalla Costituzione repubblicana. Con i Trattati e la loro ratifica si è delegato ad organi stranieri la potestà legislativa in materie ed ambiti vastissimi e di importanza vitale, si è privata la Nazione del potere di emettere una propria moneta, di avere una propria politica finanziaria ed economica. L’Italia come Nazione sovrana ha cessato di esistere. Tutto questo nel più assoluto silenzio degli Organi deputati alla conservazione, tutela della Repubblica: il Presidente della Repubblica, la Corte Costituzionale. I Trattati istitutivi dell’Unione europea sono incostituzionali, incompatibili con la Costituzione repubblicana. Conseguenza di ciò è ovviamente, quindi, anche l’impossibilità di poter far ricorso ad essi per giustificare ogni forzatura in materia di famiglia e filiazione, ogni richiamo ad essi risulterebbe automaticamente illegittimo.

 

  1. Note critiche al decreto in relazione ai concetti di atti e comportamenti in frode alla legge o elusione della stessa

Secondo la Suprema Corte deve essere considerato adottato in frode alla legge qualunque atto o comportamento che tenda a raggiungere fini contrari alla legge o ad ovviare a divieti tassativi di legge (recentemente Trib.Siena 25 giugno 2012; si veda anche Cass.Civ. S.U. n.63/1973 e n.4414/1981).

Nel nostro ordinamento una specifica regolamentazione si trova in relazione ai contratti laddove l’articolo 1344 c.c. stabilisce che “la causa si reputa illecita quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa” ed il contratto concluso “in fraudem legis” è pertanto inficiato da nullità per illiceità della causa  ex art.1418 c.c.. La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che sia sufficiente conseguire una finalità vietata dall’ordinamento, in quanto contraria a norma imperativa o ai principi dell’ordine pubblico e del buon costume, anche in assenza dell’intento di arrecare pregiudizio a terzi.

Anche nella giurisprudenza comunitaria è stato trattato l’argomento; in una sentenza della Corte di giustizia del 21 febbraio 2002 si è affermato che: «Uno Stato membro ha il diritto di adottare misure volte ad impedire che, grazie alle possibilità offerte dal Trattato, taluni dei suoi cittadini tentino di sottrarsi all’impero delle leggi nazionali, e che gli interessati possano avvalersi abusivamente o fraudolentemente del diritto comunitario» (punto 62, causa C255/02).

Allo stesso modo non può permettersi il prodursi di effetti giuridici ad atti giuridici posti in essere allo scopo di eludere la normativa nazionale. Pertanto, non si possono riconoscere le sentenze straniere di adozione  di minori rese in favore di  cittadini italiani dello stesso sesso residenti all’estero che non avrebbero potuto adottare in Italia, né organi istituzionalmente  chiamati ad applicare e far rispettare le norme e i principi fondamentali dell’ordinamento statuale possono avallare condotte che si manifestano come poste in essere “in fraudem legis”.

A ciò si aggiunga che nello specifico tema si è espressa la stessa Corte Costituzionale che ha fornito una interpretazione della norma di cui all’art.36, IV comma L.184/83 individuandone la ratio. La Corte Costituzionale con sentenza n.76 del 7 aprile 2016 ( su giudizio di rimessione Trib.Milano novembre 2014) pur rigettando la questione di legittimità costituzionale sottoposta al suo vaglio, ha avuto occasione di affermare: …”Il Tribunale per i minorenni di Bologna …..ha quindi erroneamente ricondotto la fattispecie oggetto del proprio giudizio ad una disposizione – appunto il citato art. 36, comma 4 – volta ad impedire l’elusione, da parte dei soli cittadini italiani, della rigorosa disciplina nazionale in materia di adozione di minori in stato di abbandono, attraverso un fittizio trasferimento della residenza all’estero.”

Quindi la Corte Costituzionale ha chiaramente indicato anche la ratio della norma e cioè evitare che cittadini italiani possano eludere l’applicazione della rigida normativa nazionale in tema di adozione recandosi all’estero e assumendo la residenza per tale scopo elusivo.

Proprio per evitare queste distorsioni e discriminazioni lo Stato si è tutelato prevedendo l’impossibilità al riconoscimento di sentenze straniere rese in favore di cittadini italiani che abbiano operato per eludere la normativa italiana in materia di adozioni. Come accennato, peraltro si tratta anche di tutelare i principi costituzionali e internazionali di uguaglianza e non discriminazione; infatti, se si riconoscessero sentenze di tal natura si otterrebbe una disparità di trattamento tra cittadini italiani residenti o meno sul territorio nazionale.

 

 

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