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Dal Papa alla Corte di Cassazione, un “no”, senza “se” e senza “ma”.

Nel corso dell’incontro con gli ambasciatori degli Stati accreditati presso la Santa Sede svoltosi il giorno 8 gennaio, il Santo Padre, all’interno di un più ampio discorso sulla pace, ha affermato anche importanti parole nei riguardi della cosiddetta maternità surrogata, tra cui: “la via della pace esige il rispetto della vita, di ogni vita umana, a partire da quella del nascituro nel grembo della madre, che non può essere soppressa né diventare oggetto di mercimonio”. Nello specifico, ha poi aggiunto: “Ritengo deprecabile la pratica della cosiddetta maternità surrogata, che lede gravemente la dignità della donna e del figlio (…). Essa è fondata sullo sfruttamento di una situazione di necessità materiale della madre. Un bambino è sempre un dono e mai oggetto di un contratto”. Di seguito l’appello agli ambasciatori dei 184 Stati invitati alla cerimonia: “Auspico un impegno della comunità internazionale per proibire a livello universale tale pratica”. Già due anni prima, rivolto alle associazioni familiari cattoliche, aveva denunciato: “la pratica inumana e sempre più diffusa dell’utero in affitto, in cui le donne, quasi sempre povere, sono sfruttate, e i bambini sono trattati come merce”.

Non può sfuggire l’importanza delle nette parole utilizzate da Papa Francesco, soprattutto quelle contenenti l’invito rivolto alla comunità internazionale per vietare a livello universale la pratica della cosiddetta maternità surrogata. Il concetto di divieto si accompagna necessariamente alla previsione di una sanzione in caso di violazione del divieto stesso, pena l’inefficacia di qualsivoglia normativa impeditiva; che poi sia una sanzione penale ovvero solo amministrativa, è certamente questione di non poco conto, soprattutto dal punto di vista tecnico-giuridico.

Tuttavia, pur nella consapevolezza che l’intervento del Papa è stato incidentale e non specifico sul tema della maternità surrogata, ci sia consentito articolare una nota a margine, laddove pare venga rappresenta la pratica del cosiddetto “utero in affitto” come collegata inscindibilmente a fenomeni di sfruttamento di donne in situazione di grave difficoltà economica, soprattutto ove ciò avvenga in paesi dove esiste davvero, ed in termini drammatici, la povertà per fasce significative della popolazione. Questa rappresentazione è vera, ma, purtroppo, non copre tutti i casi che è possibile osservare nella realtà. Infatti, ci sono paesi sicuramente ricchi come il Canada e gli Stati Uniti, dove è possibile trovare giovani donne disponibili alla gestazione per altri non perché costrette dalla miseria, ma perché desiderose di guadagnare un bel po’ di soldi, per pagarsi l’università o per comprarsi una casa più confortevole, tanto per fare esempi molto concreti. Si è, quindi, fuori dal campo dello sfruttamento in senso stretto, entrando, invece, nelle ipotesi di maternità surrogata come scelta libera e consapevole della donna, volta ad ottenere un’importante remunerazione economica a fronte dell’utilizzo del proprio corpo per fini procreativi altrui. Si potrebbe fare un parallelismo, certamente forte ma utile a comprendere la realtà, con il fenomeno della prostituzione, che per secoli è stata associata alle condizioni di povertà delle donne costrette dalla necessità economica a vendere il proprio corpo, per giungere, in alcuni casi riscontrabili soprattutto nelle società occidentali degli ultimi anni, alla prostituzione come scelta volontaria e per nulla costretta, finalizzata ad avere guadagni “facili”.

Vi è poi una terza ipotesi, la cosiddetta gestazione per altri solidaristica o gratuita, quella che verrebbe fatta come gesto di amore o di donazione altruistica in favore della coppia che non può avere figli, sulla cui verificabilità nella realtà, però, è più che lecito dubitare.    

Qualche giorno prima la Corte di Cassazione, con l’ordinanza, Sez. 1 civ., n.85 del 03/01/2024, è tornata a pronunciarsi sul tema della surrogazione di maternità compiuta all’estero, ribadendo i principi espressi dalla nota sentenza delle Sez. Un. civ., n.1842 del 30.12.2022, Rv.666544, che, con ampia e approfondita motivazione, hanno affermato la non trascrivibilità dell’originario atto di nascita che indichi il genitore d’intenzione quale genitore del bambino, insieme al padre biologico che ne ha voluto la nascita ricorrendo alla surrogazione nel Paese estero, sia pure in conformità della “lex loci“.

Il 2024 inizia perciò con il consolidamento del filone giurisprudenziale della Suprema Corte che vede la pratica della maternità surrogata compiuta all’estero come contraria all’ordine pubblico internazionale perché idonea ad offendere in modo intollerabile la dignità della donna.

Nella citata ordinanza si riafferma testualmente quanto segue:

1. Il ricorso ad operazioni di maternità surrogata, quali che siano le modalità della condotta e gli scopi perseguiti, offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane; non è, pertanto, automaticamente trascrivibile in Italia il provvedimento giurisdizionale straniero, e di conseguenza l’originario atto di nascita, che indichino il genitore d’intenzione quale genitore del bambino, insieme al padre biologico che ne ha voluto la nascita ricorrendo alla surrogazione nel Paese estero, sia pure in conformità della “lex loci”;

2. Il minore nato all’estero mediante il ricorso alla surrogazione di maternità ha un diritto fondamentale al riconoscimento, anche giuridico, del legame sorto in forza del rapporto affettivo instaurato e vissuto con il genitore d’intenzione; tale esigenza è garantita attraverso l’istituto dell’adozione in casi particolari, ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. d) della l. n. 184 del 1983 che, allo stato dell’evoluzione dell’ordinamento, rappresenta lo strumento che consente, da un lato, di conseguire lo “status” di figlio e, dall’altro, di riconoscere giuridicamente il legame di fatto con il “partner” del genitore genetico che ne ha condiviso il disegno procreativo concorrendo alla cura del bambino sin dal momento della nascita.

3. In tema di riconoscimento delle sentenze straniere, l’ordine pubblico internazionale svolge sia una funzione preclusiva, quale meccanismo di salvaguardia dell’armonia interna dell’ordinamento giuridico statale di fronte all’ingresso di valori incompatibili con i suoi principi ispiratori, sia una funzione positiva, volta a favorire la diffusione dei valori tutelati, in connessione con quelli riconosciuti a livello internazionale e sovranazionale, nell’ambito della quale, il principio del “best interest of the child” concorre a formare l’ordine pubblico che, in tal modo, tende a promuovere l’ingresso di nuove relazioni genitoriali, così mitigando l’aspirazione identitaria connessa al tradizionale modello di filiazione, in nome di un valore uniforme rappresentato dal miglior interesse del bambino;

4. Il riconoscimento dell’efficacia di un provvedimento giurisdizionale straniero, con il quale sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero mediante il ricorso alla gestazione per altri e il genitore d’intenzione munito della cittadinanza italiana, trova ostacolo nel divieto assoluto di surrogazione di maternità, previsto dall’art. 12, comma 6, della l. n. 40 del 2004, volto a tutelare la dignità della persona umana nella sua dimensione non solo soggettiva, ma anche oggettiva; ne consegue che, in presenza di una scelta legislativa dettata a presidio di valori fondamentali, non è consentito al giudice, mediante una valutazione caso per caso, escludere in via interpretativa la lesività della dignità della persona umana e, con essa il contrasto con l’ordine pubblico internazionale, anche laddove la pratica della surrogazione di maternità sia il frutto di una scelta libera e consapevole della donna, indipendente da contropartite economiche e revocabile sino alla nascita del bambino.

Non si intende commentare i quattro principi sopra riportati dato che la sentenza delle Sezioni unite n.1842/2022, ribadita da questa ordinanza n.85/2024, è stata già commentata dai molteplici ed eccellenti giuristi. Ci si limita a sottolineare un punto della decisione: la Suprema Corte ritiene che la pratica della maternità surrogata contrasti con l’ordine pubblico internazionale, anche laddove sia il frutto di una scelta libera e consapevole della donna, indipendente da contropartite economiche e revocabile sino alla nascita del bambino”. Nel caso di specie, i due uomini che hanno proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte di appello di Palermo (che aveva ritenuto legittima la decisione dell’Ufficiale dello Stato civile di Trapani di negare la richiesta di rettifica dell’atto di nascita trascritto in Italia al fine di indicare anche il genitore di intenzione come secondo genitore accanto al padre naturale), hanno dedotto, tra i vari motivi, proprio l’argomentazione della mancanza di lesione della dignità della madre naturale.  Si è affermato a tal fine “…che il ricorso alla gestazione per altri – laddove essa sia disciplinata in maniera rigorosa, in modo tale da non ledere la libera autodeterminazione, la dignità e la salute della gestante, come sarebbe avvenuto nel caso in esame – soddisferebbe il desiderio umano e insopprimibile, tutelato anche dalla Costituzione italiana ex artt. 30 e 31, di formare una famiglia”. In altre parole, secondo i ricorrenti,  laddove la gestazione per altri venga pratica fuori da situazioni di sfruttamento della miseria altrui, come si può immaginare avvenga negli Stati Uniti, nell’ambito di un trasparente contratto con la donna, la quale scelga liberamente e consapevolmente come utilizzare il proprio corpo, con possibilità di poter revocare fino all’ultimo il suo consenso al contratto di “cessione” del nascituro, non vi sarebbe alcuna lesione della dignità della donna,  venendo, così, meno ogni profilo di immeritevolezza di tutela giuridica della pratica de qua.

La Cassazione, come sottolineato, è di contrario avviso, anche se, forse, la motivazione sul punto avrebbe potuto esplicitare meglio le ragioni di fondo di tale contrarietà. Si sarebbe potuto affermare con maggior nettezza che la violazione della dignità umana, e quindi dell’art. 2 della Costituzione, sta nel fatto che ogni essere umano, quindi anche il nascituro, non può mai diventare l’oggetto di un contratto; l’essere umano non può mai essere una “cosa”, “un bene”, una merce che si vende e neppure che si “regala”, concludendo magari un bel contratto di donazione.

Solo se si riafferma con forza questa verità ontologica, che prescinde quindi dal possibile sfruttamento della donna in condizioni di povertà, si uscirà definitivamente dall’equivoco, per nulla casuale, per cui accanto alla maternità surrogata “cattiva” perché oggetto di una compravendita, vi sarebbe, invece, la gestione per altri “buona”, perché fatta gratuitamente, per spirito altruistico, come gesto di amore in favore della coppia richiedente, che magari neppure si è mai conosciuta prima e si è incontrata solo tramite una delle tante agenzia che si occupano di questa pratica. Basterebbe ricordare uno dei capisaldi dei valori morali dell’Occidente, l’imperativo categorico indicato da Immanuel Kant, nella seconda formulazione, che dice “agisci in modo da trattare l’umanità, sia nella tua persona sia in quella di ogni altro, sempre anche come fine e mai semplicemente come mezzo”.

Quanto all’ipotesi della gestazione per altri cosiddetta altruistica, non è difficile comprendere, anche in base a un semplici ragionamenti razionali,  che quest’ultima ipotesi non esiste nella realtà (se non nel caso di scuola della donna che dona alla sorella sterile un bambino come gesto di amore fraterno), e che dietro la facciata di un contratto a titolo gratuito vi sarebbero, invece, ricchi rimborsi spese o remunerazioni e compensazioni camuffate o occulte, che celerebbero in realtà la vera natura sinallagmatica degli accordi contrattuali, in modo da aggirare gli eventuali divieti di gestazione per altri a titolo oneroso.

Come detto, il tema non può essere affrontato nella semplicistica e nichilistica dicotomia tra contratto a titolo oneroso ovvero a titolo gratuito. Riprendendo le sintetiche ma efficaci parole di Papa Francesco “Un bambino è sempre un dono e mai oggetto di un contratto “, neppure se ciò sia utile a soddisfare il legittimo desiderio di genitorialità di una coppia, che ben potrebbe scegliere, invece, di adottare un bambino che, per uno dei vari eventi del destino, non può avere l’amore dei propri genitori naturali.

Giuseppe Marra
Magistrato  
   

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