1. Nel Titolo V del decreto legge 17 marzo 2020 n.18 c.d. Cura Italia talune norme intervengono sulla disciplina dei contratti pubblici di lavori, forniture e servizi, contenuta nel decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 (il Codice dei contratti pubblici) e successive modifiche. Quest’ultimo, insieme col D.L. n. 18 permettono di gestire le procedure di affidamento e l’esecuzione dei contratti anche in questo periodo difficile, e essi mettono a disposizione degli enti coinvolti nell’emergenza gli strumenti per procedere celermente all’acquisto degli strumenti necessari a fronteggiarla: siano essi macchinari, attrezzature e dispositivi che le amministrazioni sanitarie devono acquisire per il trattamento dei malati (es. device per la terapia intensiva) o per proteggere gli operatori sanitari, ma anche prodotti e servizi che qualsiasi P.A. ha la necessità di acquisire per prevenire la diffusione del contagio tra dipendenti e utenti (es. servizi di sanificazione straordinaria degli ambienti, mascherine, igienizzanti) e supportare adeguatamente la cittadinanza (es. strumenti informativi, servizi ad hoc per le fasce più a rischio).
Allo stesso tempo, il legislatore ha introdotto disposizioni in grado di consentire alle stazioni appaltanti di acquisire in tempi brevi beni e servizi (informatici e non) strumentali allo svolgimento del lavoro pubblico in smart working (es. pc, tablet, cloud e altri software in modalità SaaS), oltre che prevedere nei limiti del possibile l’accesso alle prestazioni pubbliche tramite la rete. Va premesso che sia il diritto europeo che quello nazionale prevedono in termini generali la possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere alla procedura negoziata senza la previa pubblicazione di un bando ogni qualvolta, per ragioni di urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure ordinarie (aperte, ristrette, ecc.) non possano essere rispettati. Si tratta della fattispecie descritta, rispettivamente, alla lettera c) del co. 2 dell’art. 63 del Codice dei Contratti pubblici per i settori ordinari, e alla lettera d) del co. 1 dell’art. 125 del Codice dei Contratti pubblici, per i settori c.d. speciali. La situazione emergenziale cui fanno riferimento le citate disposizioni deve essere oggettiva e non autoindotta dalla stazione appaltante che l’invoca e, nel caso concreto, non vi è dubbio che entrambi questi presupposti risultino soddisfatti. Le norme richiamate richiedono, inoltre, che gli approvvigionamenti vengano effettuati “nella misura strettamente necessaria”, senza, quindi, cogliere l’occasione dell’emergenza per acquistare lavori, forniture o servizi in quantità esorbitante rispetto a quella che effettivamente serve alla stazione appaltante.
2. Ecco di seguito le previsioni più interessanti e utili sul tema:
– Art. 72: prevede l’avvio di una campagna informativa, per la quale «a) i contratti di forniture, lavori e servizi possono essere aggiudicati con la procedura di cui all’articolo 63, co. 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50». Per di arginare gli effetti negativi derivanti dalla diffusione del Covid-19 sull’internazionalizzazione del sistema Paese, vi è la possibilità di aggiudicare specifiche iniziative di promozione e sostegno del made in Italy attraverso contratti di forniture, lavori e servizi affidati con procedura negoziata senza bando, ed invito a 5 operatori, di cui all’articolo 63, co. 6, del Codice Appalti.
– Art. 75: tutte le Amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3 D.Lgs. 50/2016 possono, fino al 31 dicembre 2020, acquisire servizi informatici «preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service), nonché servizi di connettività, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’art. 63, co. 2, lett. c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa», iscritta nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese…»; quale ulteriore misura d’urgenza, per questi contratti, è possibile l’aggiudicazione in deroga ai termini di cui all’art. 32 (art. 75, co. 3 D.L. 18/2020). Dunque, per facilitare l’applicazione e lo sviluppo del lavoro agile, nonché per favorire la diffusione di servizi in rete e agevolare l’accesso agli stessi da parte di cittadini e imprese, le amministrazioni aggiudicatrici, nonché le autorità amministrative indipendenti, ivi comprese la Commissione nazionale per le società e la borsa e la Commissione di vigilanza sui fondi pensione, in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, sono autorizzate, sino al 31 dicembre 2020, ad acquistare beni e servizi informatici, preferibilmente basati sul modello cloud SaaS (software as a service), nonché servizi di connettività, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’art. 63, co. 2, lett. c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, selezionando l’affidatario tra almeno quattro operatori economici, di cui almeno una «start-up innovativa» o un «piccola e media impresa innovativa», iscritta nell’apposita sezione speciale del registro delle imprese di cui all’art. 25, co. 8, del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dall’art. 1 co. 1 L. 17 dicembre 2012 n. 221 e all’art. 4 co. 2 del decreto-legge 24 gennaio 2015 n. 3, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 co. 1 L. 24 marzo 2015, n. 33. La norma prevede inoltre che questi casi il contratto venga stipulato immediatamente, senza quindi attendere il periodo di 35 giorni (c.d. stand still), di cui all’art. 32 del decreto legislativo n. 50/2016, e che ciò possa avvenire sulla scorta di una autocertificazione dell’operatore economico aggiudicatario attestante il possesso dei requisiti generali, finanziari e tecnici, la regolarità del DURC e l’assenza di motivi di esclusione secondo segnalazioni rilevabili dal Casellario Informatico di Anac, nonché previa verifica del rispetto delle prescrizioni imposte dalle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159.
– Art. 99: dispone che sia possibile, in deroga al Codice e con affidamento diretto senza consultazione di due o più operatori economici, l’acquisizione di forniture e servizi da parte delle aziende, agenzie e degli enti del Servizio sanitario nazionale, ove gli acquisti siano effettuati per contrastare il Coronavirus e finanziati in via esclusiva da donazioni di persone fisiche o giuridiche private;la norma prevede una deroga all’applicazione del D.lgs. 50/2016 per l’acquisizione di servizi e forniture finanziati esclusivamente tramite donazioni di soggetti terzi. In particolare al co. 3 prevede che sino al 31 luglio 2020 l’acquisizione di forniture e servizi da parte delle aziende, agenzie e degli enti del Servizio sanitario nazionale da utilizzare nelle attività di contrasto dell’emergenza COVID-19, qualora sia finanziata in via esclusiva tramite donazioni di persone fisiche o giuridiche private, ai sensi dell’art. 793 cod.civ., avviene mediante affidamento diretto, per importi non superiori alle soglie di cui all’art. 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, a condizione che l’affidamento sia conforme al motivo delle liberalità.
– Art. 120: prevede che le istituzioni scolastiche possano acquisire dispositivi e piattaforme per la didattica a distanza anche in deroga alle disposizioni del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 (norma forse ridondante, posta la normale possibilità di agire in via d’emergenza e l’ordinaria possibilità di acquisto diretto sotto i 40.000 euro di valore).
– Art. 122: prevede la nomina di un Commissario, la cui ampiezza dei poteri, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti pubblici, merita un più ampio approfondimento, anche alla luce del DPCM che dovrebbe specificatamente disporne la nomina. Qui basti rilevare che il Commissario «attua e sovrintende a ogni intervento utile a fronteggiare l’emergenza sanitaria, organizzando, acquisendo e sostenendo la produzione di ogni genere di bene strumentale utile a contenere e contrastare l’emergenza stessa, o comunque necessario in relazione alle misure adottate per contrastarla, nonché programmando e organizzando ogni attività connessa, individuando e indirizzando il reperimento delle risorse umane e strumentali necessarie, individuando i fabbisogni, e procedendo all’acquisizione e alla distribuzione di farmaci, delle apparecchiature e dei dispositivi medici e di protezione individuale».
I provvedimenti del Commissario possono essere adottati «in deroga a ogni disposizione vigente», con il limite del rispetto della Costituzione, dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione Europea» (il che non rende molto chiaro cosa dovrebbe succedere ove i provvedimenti andassero a concretizzare violazione della disciplina europea in materia di appalti…).
Il principio di proporzionalità alle finalità perseguite costituisce ulteriore, ragionevole, limite all’attività del Commissario, il cui incarico sarà svolto gratuitamente e potrà avvalersi di «qualificati esperti in materie sanitarie e giuridiche, nel numero da lui definito» (probabilmente scelti direttamente; manca forse l’espressa menzione di consulenti in materia industriale, atteso il compito ingrato di organizzare anche una eventuale produzione massiva di presidi sanitari…).
3. Viene prevista la nomina, con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, di un Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure occorrenti per il contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica COVID -19, di cui alla delibera del Consiglio dei ministri 31 gennaio 2020. Al fine di assicurare la più elevata risposta sanitaria all’emergenza, il Commissario attua e sovrintende a ogni intervento utile a fronteggiare l’emergenza sanitaria, organizzando, acquisendo e producendo ogni genere di bene strumentale utile a contenere e contrastare l’emergenza stessa, o comunque necessario in relazione alle misure adottate per contrastarla, nonché programmando e organizzando ogni attività connessa, individuando e indirizzando il reperimento delle risorse umane e strumentali necessarie, individuando i fabbisogni, e procedendo all’acquisizione e alla distribuzione di farmaci, delle apparecchiature e dei dispositivi medici e di protezione individuale. Ciò, avvalendosi anche di soggetti attuatori, di società in house nonché di centrali di acquisto. Per preservare e potenziare le filiere produttive dei beni necessari per il contrasto e il contenimento dell’emergenza, il Commissario, può provvedere, tra l’altro, alla costruzione di nuovi stabilimenti e alla riconversione di quelli esistenti per la produzione di detti beni. Nello svolgimento delle sue funzioni, il Commissario può adottare in via d’urgenza i provvedimenti necessari a fronteggiare ogni situazione eccezionale anche in deroga a ogni disposizione vigente, nel rispetto della Costituzione, dei principi generali dell’ordinamento giuridico e delle norme dell’Unione europea. Le misure adottate devono essere in ogni caso adeguatamente proporzionate alle finalità perseguite. Il Commissario opera fino alla scadenza del predetto stato di emergenza e delle relative eventuali proroghe. In relazione ai contratti relativi all’acquisto dei beni necessari per il contrasto e il contenimento dell’emergenza, nonché per ogni altro atto negoziale conseguente alla urgente necessità di far fronte alla stessa, viene eliminato il controllo della Corte dei Conti. Per gli stessi atti la responsabilità contabile e amministrativa è comunque limitata ai soli casi in cui sia stato accertato il dolo del funzionario o dell’agente che li ha posti in essere o che vi ha dato esecuzione.
Daniele Onori
legal and business development specialist
