La Corte di Cassazione è chiamata a pronunciarsi in ordine alla attribuibilità del cognome del padre alla bambina nata a seguito di crioconservazione, dopo la morte del padre medesimo. Pubblichiamo le conclusioni del Sost. Procuratore Generale della Cassazione cons. Luisa De Renzis, per il rigetto della richiesta, a sua volta formulata dalla madre della minore, perché contiene interessanti considerazioni sul contrasto dell’istanza con la legislazione italiana. Daremo conto dell’esito della pronuncia della Suprema Corte, non appena la sentenza verrà depositata. In ossequio alla normativa vigente, sono oscurati i dati identificativi della vicenda.
PROCURA GENERALE
della Corte di Cassazione
Conclusioni scritte del Pubblico Ministero
Il SOSTITUTO PROCURATORE GENERALE
Letti gli atti relativi al ricorso straordinario ex art. 111 Cost. proposto da XX, in proprio e nella qualità di esercente la responsabilità genitoriale sulla figlia minore, contro il Comune di XX avverso il decreto n. XX della Corte di appello di XX, emesso nella camera di consiglio del 7.2.2018, pubblicato e comunicato a mezzo pec il 12.3.2018, di rigetto del ricorso ex art. 95 d.p.r. n. 396/2000;
OSSERVA
1.Il presente ricorso esige un esame preliminare circa i fatti di causa per la particolarità e la speciale rilevanza dei medesimi nella definizione giuridica della controversia.
Nella parte introduttiva del ricorso per cassazione, dedicata allo svolgimento del processo, si premette che la piccola XX, figlia della parte ricorrente XX e del defunto marito XX (all. 1 al fascicoletto ex art. 369 c.p.c. attestazione di nascita e atto di nascita), nasce a XX il Y.Y.2017.
I coniugi, a causa di alcune difficoltà incontrate nel concepimento di un figlio, decidevano di ricorrere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, prestando il loro consenso in data Y.Y.2015.
Il marito della ricorrente, nel corso della terapia, apprendeva di essere malato gravemente e, dovendo assumere dei farmaci che avrebbero gravemente compromesso la propria capacità di generare, reiterava il proprio consenso (cfr. all. 3 dichiarazione in data Y.Y.2015), autorizzando la moglie alla utilizzazione, “post mortem”, del proprio seme crio-conservato al fine di ottenere una gravidanza con l’ausilio delle tecniche di fecondazione assistita omologa.
La ricorrente, dopo la morte del marito, si sottoponeva al trattamento di fecondazione assistita in Spagna dove veniva concepita la piccola XX (all. 4 certificazione FIV del Y.Y.2016).
La parte ricorrente, a seguito della nascita della figlia, in data Y.Y.2017, rendeva la dichiarazione di rito presso l’Ufficiale dello Stato Civile del comune di residenza provvedendo a documentare:
- di avere partorito la figlia presso l’Ospedale ZZ, di avere fatto ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, prestando il necessario consenso insieme al marito, che aveva acconsentito all’utilizzo del seme crioconservato “post mortem”;
- di avere concepito la figlia XX in Spagna presso il ZZ Center mediante l’utilizzo del seme crioconservato del defunto marito, circostanza attestata dal responsabile del Centro Medico Ginecologico ZZ, con dichiarazione sottoscritta il Y.Y.2017, nella quale si dava atto che i coniugi XX e XX si erano recati presso la clinica, nel Y 2015, per il trattamento di riproduzione assistita e che, a causa della grave malattia di XX decisero di congelare un campione del seme autorizzando la struttura sanitaria ad utilizzarlo dopo il decesso (cfr. all. 6 attestazione del Centro medico Ginecologico ZZ);
- che la parte ricorrente restava incinta con seme congelato del marito defunto XX, dopo meno di un anno dal decesso, come consentito dalla legge spagnola.
Nonostante tali attestazioni, l’ufficiale dello stato civile rifiutava di trascrivere nell’atto di nascita la paternità del defunto XX e, di conseguenza, di attribuire alla bambina il cognome paterno, come dichiarato e richiesto dalla madre, ritenendo tale dichiarazione contraria all’ordinamento giuridico vigente.
XX proponeva ricorso ai sensi dell’art. 95 del d.p.r. n. 396/2000 per la rettifica dell’atto di nascita.
La parte ricorrente sosteneva che il rifiuto dell’ufficiale di stato civile si poneva in contrasto con la sua dichiarazione e con la disciplina dell’art. 8 della legge 40/2004 e degli artt. 3, 28, 31 e 117 cost., invocando il preminente interesse della minore.
Il tribunale di ZZ, nel respingere il ricorso, ha rilevato che l’oggetto del giudizio non è quello di stabilire se XX sia il padre biologico della bambina, ma di accertare se sia legittimo o meno il diniego dell’ufficiale di stato civile di iscrivere la paternità della minore nell’atto di nascita, secondo quanto richiesto dalla parte ricorrente.
Il tribunale ha affermato che non competeva all’ufficiale dello stato civile di iscrivere nell’atto la paternità biologica della bambina sulla base della dichiarazione della sola madre, non essendo ammissibile e consentito allo stesso una indagine sulla rilevanza probatoria della documentazione relativa alla procreazione medicalmente assistita allegata alla richiesta di formazione dell’atto di nascita, trattandosi di attività di valutazione delle prove della paternità e di accertamento dello status esulante dai suoi compiti istituzionali.
Ancora, il tribunale ha rilevato come la diversa impostazione seguita dalla parte ricorrente non sia coerente con l’art. 241 c.c., che ammette la prova della filiazione con ogni mezzo, ma solo nell’ambito di un giudizio, e che i diritti della minore sono comunque preservati perché l’atto di nascita è stato formato e la madre può ricorrere ad altri strumenti processuali diretti a far constatare la paternità e ad ottenere l’attribuzione del cognome paterno, con la conseguenza che non è ravvisabile alcuna violazione della giurisprudenza anche comunitaria, che valorizza l’attribuzione dello “status” come strumento di tutela della identità dell’individuo e del rispetto alla vita familiare ex art. 8 CEDU.
All’esito del reclamo, anche la corte di appello di ZZ (decreto n. 1214/2018), con analoghe motivazioni, affermava la correttezza del rifiuto opposto dall’ufficiale dello stato civile di iscrivere nell’atto di nascita della bambina la paternità sulla base delle dichiarazioni della madre.
Propone ricorso per cassazione XX in proprio e nella qualità di esercente la responsabilità genitoriale sulla figlia minore.
2.Sull’ammissibilità del ricorso, questo ufficio rileva che – ai sensi dell’art. 111 cost. – anche un provvedimento in materia di volontaria giurisdizione, con attitudine ad incidere su diritti soggettivi, è tale da essere equiparato ad un provvedimento di natura decisoria.
Nel caso di specie, è indiscutibile la rilevanza del provvedimento nell’ambito della sfera giuridica personale della parte ricorrente e la natura decisoria e definitiva del provvedimento stesso, contro il quale non è previsto altro rimedio specifico se non il ricorso per cassazione (cfr. cass. 14878/2017).
- In via preliminare, in considerazione della rilevanza della questione giuridica e della vicenda umana ad essa sottesa, che investe la tematica del procedimento di PAR (“postmortem assisted reproduction”) e lo stato giuridico del figlio nato “postumo”, si chiede la rimessione del ricorso alle Sezioni Unite della Corte di cassazione perché riguardante una questione di particolare importanza.
La controversia, della quale non vanno ignorate le delicate vicende umane, introduce importanti spunti di riflessione sulle ricadute civilistiche della fecondazione “post mortem”, tecnica peraltro non consentita nel nostro stato.
In questo contesto, occorre ragionare sul profilo dell’attribuzione automatica della paternità e sugli impedimenti per l’ufficiale dello stato civile che, sulla base delle dichiarazioni ricevute dalla madre, dovrebbe provvedere a redigere l’atto di nascita con il cognome del padre.
Va rilevato che se la nascita avviene entro i trecento giorni dalla morte del marito, si rientra nella previsione dell’art. 232, co. 1, c.c., a mente del quale «si presume concepito durante il matrimonio il figlio nato quando sono trascorsi centottanta giorni dalla celebrazione del matrimonio e non sono ancora trascorsi trecento giorni dalla data dell’annullamento, dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio». In tal caso, non sussiste alcun impedimento per l’ufficiale dello stato civile che, sulla base delle dichiarazioni ricevute, provvederà de plano a redigere l’atto di nascita.
Il problema giuridico si pone invece quando la nascita si collochi oltre i trecento giorni dalla morte del padre: in caso di fecondazione “post mortem”, partendo dal presupposto che il concepimento coincida con l’inizio della gravidanza, nel caso di ricorso alle tecniche impiantistiche dopo i trecento giorni dalla morte del partner, il figlio, essendo stato concepito quando il matrimonio era ormai sciolto, per le regole codicistiche vigenti, non potrà essere considerato figlio nato dal legame matrimoniale o comunque dovrà essere provato giudizialmente lo stato di figlio nato nel matrimonio.
Gli interrogativi giuridici che la questione pone suggeriscono dunque la richiesta di una preliminare rimessione della questione all’esame delle Sezioni Unite anche in relazione al valore da attribuire al consenso scritto (rilasciato in vita dal marito e dal padre) per il futuro utilizzo del seme criocongelato e sulla idoneità e validità di tale consenso ad essere recepito automaticamente nell’atto di nascita al fine di configurare lo stato di figlio (nato nel matrimonio) e di attribuire, al contempo, i correlati diritti successori.
In relazione al consenso va accertato se tale elemento consensuale sia da correlare alla sola pratica di fecondazione (una sorta di consenso informato di tipo medico), ovvero se il consenso possa essere esteso anche ai profili ulteriori, connessi per l’appunto all’attribuzione dello stato e all’attribuzione del diritto a succedere.
Gli interrogativi, poi, aumentano in considerazione della illiceità della “fecondazione post mortem” e, anche a volere scindere la illiceità della pratica sanitaria dagli effetti consensuali relativi alla successiva attribuzione dello “status” di figlio, non si può ignorare – a livello sistematico – che le norme codicistiche non risultano affatto abrogate e che concorrono a regolare la materia: si pensi agli artt. 234 , comma 1, c.c. e 269 c.c. (accertamento giudiziale di paternità e di maternità).
La questione centrale del presente ricorso (nella sostanza avente ad oggetto il riconoscimento postumo di paternità) – oltre ad imporre a questo ufficio (in sede di requisitoria) ed alla corte di cassazione in sede di decisione una adeguata ricostruzione sistematica del problema giuridico – esige una verifica attenta sulla natura e sulla funzione del procedimento di rettifica degli atti formati dall’ufficiale di stato civile, ovvero se in tale procedimento possano entrare, incidenter tantum, anche le questioni relative all’accertamento dello stato (riconoscimento postumo della paternità) o se tali questioni debbano essere necessariamente trattate nei giudizi a cognizione piena, aventi ad oggetto le questioni relative allo “status” di figlio ed al suo accertamento.
Il problema giuridico sconta, come è ovvio, una complessa ricostruzione sistematica sia perché la fecondazione “post mortem” è una pratica che risulta proibita in Italia, ma anche in altri stati, non solo dell’Unione Europea, sia perché, nella esplicitazione del divieto a livello normativo (legge 40/2004), diventa arduo scorgere l’esistenza di un percorso giuridico lineare, che non passi attraverso l’accertamento giudiziale dello “status” e che si fermi al procedimento di rettifica dell’atto di nascita con il correlato accertamento incidentale relativo all’accertamento dello stato ed ai correlati conseguenti effetti sul diritto successorio.
Questi interrogativi, sempre più numerosi, nati dall’utilizzazione delle moderne tecniche di riproduzione umana, esigono una accurata sistematizzazione anche per evitare che, sul piano giuridico, il procedimento per la rettifica degli atti dello stato civile divenga la strada per una disapplicazione cospicua delle norme civilistiche in assenza dei necessari interventi legislativi.
Ancora, sempre nell’intento di ricostruire il panorama normativo applicabile al caso in esame, occorre interrogarsi sulla valenza della legge 40/2004 ed in particolare dell’art. 8 della citata legge, nella parte in cui si afferma che “i nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione assistita hanno lo stato di figli nati nel matrimonio e riconosciuti dalla coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime”.
La portata (espansiva ed alternativa) di tale norma è tale da poterla applicare anche alle tecniche espressamente vietate dalla stessa legge nella quale è inserita?
Ancora, a voler interpretare la norma in maniera estensiva, così da codificarne una sorta di “status filiationis” alternativo a quello imposto dal codice civile, quali sarebbero i limiti applicativi (temporali) della norma stessa? E quale l’impatto con la regolamentazione del diritto successorio?
In conclusione, si impongono una serie di interrogativi giuridici, che non possono essere ignorati da questo ufficio e che meritano una equilibrata ponderazione nella ricostruzione del quadro normativo sistematico di fondo da parte della corte di cassazione a sezioni riunite.
3.In via subordinata, ove la corte di cassazione – nell’esercizio del suo potere discrezionale – valuti di esercitare la propria funzione nomofilattica nell’ambito della sezione semplice, si conclude per il rigetto del ricorso.
La prima censura (“violazione e falsa applicazione di legge ex art. 111 cost. e 360 comma 4 c.p.c. con riferimento al n. 3 in relazione agli artt. 29 e 30 d.p.r. 3.11.2000 n. 396”) è volta ad evidenziare l’erroneità della decisione nella parte in cui ha ritenuto legittimo il rifiuto dell’ufficiale di stato civile alla formazione dell’atto di nascita della bambina sul presupposto che la dichiarazione della madre (richiesta della attribuzione della paternità di XX e di attribuzione del cognome del padre) contrastasse con l’ordine pubblico interno e con l’art. 232 c.c., trattandosi di bambino nato oltre trecento giorni dalla morte del padre.
La decisione, sul punto, si presenta immune da violazioni o false applicazioni di legge.
In primo luogo – ad avviso di questo ufficio – occorre premettere che, anche a voler distinguere la pratica sanitaria della fecondazione “post mortem”[1]dallo “status” del nascituro e dagli atti successivi (pur sempre attinenti allo “status”) quali l’attribuzione della paternità e del cognome paterno nell’atto di nascita, non è possibile pervenire alla affermazione di un improprio automatismo sulla base del quale l’ufficiale di stato civile possa e debba compiere una verifica preliminare ed una delibazione sulla valenza probatoria (attributiva dello status) della documentazione esibita dalla parte ricorrente.
Nel nostro ordinamento, peraltro, per effetto del d.p.r. 3 novembre 2000 n. 396 (“Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile”), si attribuisce all’ufficiale di stato civile un mero potere di presa d’atto di tipo amministrativo, che passa attraverso le attestazioni della nascita o le dichiarazioni sostitutive regolate dall’art. 30 del cit. d.p.r. dove si prevede che la dichiarazione di nascita possa essere resa da uno dei genitori, entro dieci giorni dal parto, nel proprio comune di residenza.
L’attività dell’Ufficiale di stato civile, infatti, si esplica e si esaurisce nel compimento dell’iscrizione, o trascrizione, o annotazione, nel registro, unitamente alle connesse attività di documentazione. L’annotazione, in quanto atto tipico e tassativo, da qualificarsi come atto pubblico formale, non è suscettibile di essere ‘ordinata’ in maniera creativa o anche solo mediante applicazione analogica.
In questo contesto, le dichiarazioni provenienti dalla parte ricorrente, relative allo stato del minore, quali sorrette dalla documentazione sanitaria e dal consenso rilasciato da XX, esigevano comunque una valutazione preliminare sulla loro idoneità probatoria e/o sulla loro valenza indiziaria al fine dell’accertamento dello “status”, che non poteva essere effettuata dall’ufficiale dello stato civile.
Nella sostanza, si è chiesto all’ufficiale di stato civile di effettuare una preventiva e necessaria valutazione della idoneità probatoria e/o indiziaria delle documentazioni sanitarie (cfr. all. 6 attestazione del Centro medico Ginecologico ZZ), delle dichiarazioni della madre e del consenso scritto da parte del padre all’utilizzo del proprio seme criocongelato.
Del resto, anche a voler ritenere che la documentazione possa avere indubbia valenza indiziaria (grave, precisa e concordante) nel senso di consentire l’accertamento e/o la ricognizione della paternità, va osservato che si tratta di accertamenti, di ricognizioni e di valutazioni esperibili unicamente nell’ambito di un giudizio ordinario di cognizione piena relativo all’accertamento dello stato ex art. 269 c.c. (accertamento giudiziale della paternità) oppure ai sensi dell’art. 234, comma 1, c.c. e non anche, in via incidentale, nel procedimento di rettifica dell’atto di nascita.
La peculiare natura del giudizio di rettificazione appare, ad avviso di questo ufficio, del tutto incompatibile con le azioni di accertamento dello stato.
Ne consegue che, avendo il presente giudizio ad oggetto la domanda di rettifica dell’atto di nascita ed avendo l’ufficiale di stato civile proceduto correttamente sulla base dei poteri riconosciutigli dall’ordinamento vigente, gli accertamenti sollecitati dalla parte ricorrente devono ritenersi comunque preclusi nell’ambito del procedimento di rettifica dell’atto di nascita.
In conclusione, si ritiene corretto quanto affermato nella decisione impugnata ovvero che il rifiuto dell’ufficiale di stato civile può dirsi legittimo “perché non è consentita al medesimo una indagine sulla rilevanza probatoria della documentazione relativa alla procreazione medicalmente assistita allegata alla richiesta di formazione dell’atto di nascita (come riprodotta nel presente procedimento della ricorrente-reclamante) sia perché, nel silenzio del legislatore con riferimento allo specifico caso della fecondazione “post mortem” (di cui si discute), trovano applicazione le regole generali del codice civile (art. 231 – 232 c.c.) che escludono l’operatività della presunzione oltre trecento giorni dalla cessazione del vincolo (situazione verificatasi nel caso in esame in cui XX è deceduto il Y.2015 e la bambina è nata il Y.2017) e precludono la iscrizione della paternità sulla base delle sole dichiarazioni della madre”.
La seconda censura (“violazione e falsa applicazione di legge ex art. 111 cost. e 360 comma 4, c.p.c. con riferimento al n. 3 in relazione all’art. 8, 5 e 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40”), del pari, è infondata.
La parte ricorrente sostiene che, nel caso in esame, possa soccorrere la legge 40/2004, che, ai fini dell’attribuzione dello “status” ed in presenza del requisito del consenso al ricorso delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, consente di superare automaticamente i criteri presuntivi stabiliti dall’art. 232 c.c.
Si tratterebbe di un sistema giuridico alternativo, volto a regolamentare in via autonoma, o meglio speciale, lo “status filiationis” con una deroga alle norme del codice civile, le quali conserverebbero intatta la loro valenza giuridica per le sole ipotesi di filiazione naturale, ovvero non assistita medicalmente.
Il ragionamento giuridico effettuato dalla parte ricorrente sull’applicabilità diretta dell’art. 8 legge n. 40/2004 (“i nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli nati nel matrimonio e riconosciuti dalla coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime”) condurrebbe giuridicamente, e ancor prima logicamente, ad estendere la legge 40/2004 oltre i casi dalla stessa considerati, sino ad applicarla, in via estensiva, a casi espressamente vietati dalla medesima legge italiana (per l’appunto alla fecondazione assistita “post mortem”).
L’art. 8 della cit. legge, infatti, prende in considerazione le tecniche considerate lecite dalla medesima legge e solo in relazione a dette tecniche vige “lo stato di figli nati nel matrimonio”.
Ne consegue che l’operazione estensiva, per quanto la si possa sostenere ed auspicare, si pone pur sempre al di fuori del testo di legge.
La parte ricorrente, in proposito, rileva come non sia pertinente il richiamo al divieto legislativo della fecondazione artificiale “post mortem”, codificato negli artt. 5 e 12, comma 2, della legge n. 40/2004[2]; tali norme, a dire della ricorrente, non riguarderebbero direttamente lo stato del nascituro e dunque non avrebbero l’effetto di impedire una applicazione estensiva dell’art. 8 della cit. legge, che opererebbe in posizione di alternatività con le norme civilistiche regolanti la materia del riconoscimento e dell’accertamento dello stato di figlio.
Una interpretazione così fatta, volta a scindere, e quasi a duplicare, il testo della legge (da una parte, le norme riguardanti esclusivamente il divieto della pratica della fecondazione “post mortem” e, dall’altra, le norme regolanti gli effetti derivanti dalle pratiche di procreazione medicalmente assistita – effetti estesi anche alle pratiche espressamente vietate), non pare sorretta da un adeguato rigore logico-argomentativo, né da solidi principi giuridici evincibili dallo stesso testo di legge, in quanto si tradurrebbe in una impropria sistematizzazione della norma (art. 8) al di fuori dallo stesso contesto di riferimento nel quale la norma è stata inserita dal legislatore.
Con tale operazione ermeneutica, sollecitata dalla parte ricorrente, verrebbe attribuito all’art. 8 della legge 40/2004 il valore di una norma dilatata, persino ultra attiva (oltre i modi ed i tempi considerati), che regolerebbe giuridicamente lo stato dei nascituri all’esito di qualsiasi tecnica di fecondazione medicalmente assistita (anche vietata), ponendo la norma in una posizione di assoluta prevalenza su tutte le altre norme codicistiche quali l’art. 232 c.c. e l’art. 269 c.c.
Del resto, anche a voler ragionare in ottica di interpretazione estensiva e fare riferimento alle pratiche in uso presso altri paesi dell’Unione Europea e non, deve osservarsi come il panorama giuridico sulla fecondazione assistita “post mortem” è estremamente variegato, trattandosi di pratica non consentita nemmeno in tutti i paesi dell’Unione Europea, con la conseguente difficoltà di fare uso della nozione di “ordine pubblico internazionale” al fine di valutare e considerare quale sia il giusto limite all’applicazione del diritto straniero anche sotto il profilo temporale.
In altre parole, l’interpretazione estensiva dell’art. 8 legge 40/2004 – quale norma attributiva automaticamente di uno “status” anche in relazione a pratiche espressamente vietate – introduce gravi elementi di perplessità ove si ragioni sotto il versante temporale: la dilatazione della possibilità di concepire, oltre la morte di uno dei coniugi, varrebbe a consentire (ora per allora), facendo applicazione della norma predetta, una attribuzione (o anche una semplice ricognizione) automatica dello stato di filiazione, i cui esiti potrebbero verificarsi a distanza di parecchio tempo (anche di anni, come pure nella pratica è accaduto), creando un pesante disallineamento con le norme codicistiche vigenti.
Il sistema – così riconfigurato – potrebbe generare non trascurabili effetti giuridici anche in ambito successorio poiché si consentirebbe di superare automaticamente la presunzione dell’art. 462 c.c. (“Sono capaci di succedere tutti coloro che sono nati o concepiti al tempo dell’apertura della successione. Salvo prova contraria, si presume concepito al tempo dell’apertura della successione chi è nato entro i trecento giorni dalla morte della persona della cui successione si tratta”) e di evitare l’accertamento del giudizio a cognizione piena (accertamento giudiziale della paternità), caratterizzato dall’integrità del contraddittorio anche nei confronti degli eredi, sol facendo una utilizzazione della portata espansiva dell’art. 8 della legge 40/2004 per il tramite di un procedimento di volontaria giurisdizione, nel quale la posizione di eventuali contraddittori non trova nemmeno ingresso.
Da qui la difficoltà di concepire, anche solo a livello teorico, un sistema preventivo attributivo di uno “status filiationis” sganciato da ogni previsione operativa della legge 40/2004 e da ogni limite temporale.
Sulla terza censura (“violazione e falsa applicazione di legge ex art. 111 cost. e 360 comma 4 c.p.c. con riferimento al n. 3 in relazione all’art. 232 c.c.”) volta a dedurre la erronea applicazione della presunzione stabilita dall’art. 232 c.c. sulla base di una interpretazione della norma distorta ed avulsa dall’ordinamento giuridico vigente, va osservato quanto segue.
La censura è strettamente correlata alla precedente.
La decisione, anche sotto tale profilo, si presenta immune dalle violazioni di legge perché la legge 40/2004, come già rilevato, a differenza della tesi sostenuta dalla parte ricorrente, può rappresentare un sistema giuridico alternativo rispetto alla procreazione naturale solo laddove si attuino le tecniche previste e riconosciute come lecite dalla legge.
Viceversa, nel caso in esame, trattandosi di tecniche di procreazione vietate dalla stessa legge, risulta difficile riconoscere l’operatività di un sistema giuridico alternativo che consenta di superare le norme sulle azioni di accertamento dello stato e le relative presunzioni ai sensi degli artt. 231 e 232 c.c.
Sulla quarta censura (“violazione e falsa applicazione di legge ex art. 11 cost. e 360 comma 4 c.p.c. con riferimento al n. 3 in relazione agli artt. 3, 30 e 31 cost., 10 e 117 cost. e 8 e 14 CEDU, 24 della carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea, 3 della legge 27 maggio 1991, n. 176 di ratifica della convenzione di New York”) il provvedimento impugnato è immune da violazioni di legge.
Il preminente interesse del minore, nel caso in esame, appare comunque tutelato dall’ordinamento interno sia perché l’atto di nascita è stato formato, con l’attribuzione del cognome materno e con la relativa attribuzione dello “status”, sia perché l’ordinamento italiano appresta appositi strumenti processuali per l’accertamento giudiziale della paternità e per l’attribuzione del cognome paterno proprio nei casi in cui non sia possibile valersi delle presunzioni legali.
Ne consegue che non è ravvisabile un contrasto con la giurisprudenza comunitaria, né con la giurisprudenza riferita a fattispecie di maternità surrogata e di rifiuto della trascrizione dell’atto di nascita già formato all’estero poiché si tratta comunque di situazioni diverse da quella oggetto del presente giudizio.
Sulla domanda, azionata in via subordinata in forza dell’art. 23, comma 3, legge 11.3.1953, n. 87, di dichiarare rilevante e non manifestamente infondata la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 232 c.c. e degli artt. 5, 8 e 12 della legge 40/2004, deve rilevarsi la insussistenza dei presupposti per sollevare la questione di costituzionalità delle norme predette.
Il divieto della fecondazione assistita “post mortem”, dalla quale trarrebbero origine i profili di illegittimità costituzionale, è certamente riferibile ad una comprensibile opzione del legislatore, peraltro comune ad alcuni paesi dell’Unione Europea.
La decisione impugnata correttamente afferma tale principio, rilevando che “la mancata previsione della fecondazione assistita post mortem, dalla quale traggono origine i diversi profili di illegittimità costituzionale dedotti, è ricollegabile ad una scelta del legislatore che appare giustificata dalla esigenza di garantire al nascituro il diritto al benessere psicofisico del medesimo mediante il suo inserimento e la sua permanenza in un nucleo familiare ove siano presenti entrambi le figure genitoriali”.
Le circostanze sopra esposte non consentono pertanto di concludere per la richiesta di rilevanza e di non manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale delle norme predette.
P.Q.M.
Chiede che la Corte di Cassazione;
– in via preliminare, proceda alla rimessione del presente procedimento all’esame delle Sezioni Riunite della Corte di Cassazione;
– in via subordinata, rigetti il ricorso con le conseguenze previste dalla legge.
-Sulla domanda, azionata in via subordinata in forza dell’art. 23, comma 3, legge 11.3.1953, n. 87, conclude per la insussistenza dei presupposti atti a fondare la questione di incostituzionalità delle norme predette.
Il Sostituto Procuratore Generale
Luisa De Renzis
[1]La fecondazione medicalmente assistita “post mortem” è vietata in Italia dalla legge 40/2004 mentre è consentita in Spagna dalla “Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducciòn humana assistida” dove all’art. 9 si ammette la fecondazione “post mortem” fino a dodici mesi dopo il decesso.
[2]L’art. 5 della legge 40/2004 stabilisce i requisiti soggettivi per accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita: coppie maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile ed entrambi viventi.
