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Parte seconda

Come detto all’inizio di questo commento, il lettore che abbia esperienza di processo civile non farà fatica a riconoscere le varie componenti che, come argomentato e documentato dall’Autore, hanno caratterizzato e caratterizzano l’evoluzione del diritto processuale civile in atto.

Direttrici di politica legislativa e, purtroppo, economica, come la tendenza alla degiurisdizionalizzazione (o, in certi casi, più brutalmente “privatizzazione”) del processo civile, alla sommarizzazione dei processi,  alla esaltazione della virtuosità per definizione della “chiusura della causa” non con il suo esito naturale (la sentenza) ma con una transazione quasi imposta, che non faccia perdere tempo ed energie all’apparato, sono tutti fenomeni chiaramente riscontrabili nei Tribunali da parte di qualsiasi avvocato civilista.

In tale prospettiva il saggio del Prof. Capponi costituisce un’ottima base di analisi per dare spiegazione teorica a quanto accade tutti i giorni nelle aule di merito italiane.

Come, infatti, non pensare, dopo avere letto le pagine del Prof. Capponi, oltre che alla scarsa efficacia concreta delle pratiche conciliative imposte dalle varie riforme della procedura civile a pena di improcedibilità (percorsi visti spesso dalle Parti, anche e soprattutto straniere, come l’ennesimo incombente meramente burocratico da assolvere con spese a carico delle parti), ad una serie nutrita di prassi, come, a titolo di mero esempio, la proposta a verbale del giudice per la composizione della controversia in base ad un assetto da esso stesso caldamente suggerito e quasi mai confermato in sentenza (a volte accompagnata da avvertimenti orali non molto larvati volti a fare comprendere alla parte meno disposta che, in caso di disaccordo, di ciò si terrà conto in punto di condanna alle spese)?

E che dire di un accertamento tecnico preventivo in cui il giudice attribuisca l’incarico al consulente di perseguire (ancor meglio, raggiungere) la composizione della controversia, e ciò nell’ambito di un procedimento che dovrebbe fissare semplicemente una fotografia della situazione di fatto in quel momento, finalità che non dovrebbe  affatto essere perturbata da ansie conciliative, nella maggioranza dei casi del tutto premature?

Si fa presto, poi, a chiudere il cerchio richiamando la recente innovazione data dalla c.d. Riforma Cartabia (l. 17 giugno 2022, n. 71) che all’art. 3, comma 1, lett. i), n. 1), secondo cui, ai fini della valutazione di professionalità dei magistrati, effettuata normalmente ogni quattro anni, dovranno essere raccolti  i dati conoscitivi sull’attività giudiziaria svolta dal magistrato stesso, con specifico riferimento a quella espletata con finalità di mediazione e conciliazione (la sottolineatura è nostra n.d.r.), con ciò strutturalmente spingendo il giudicante ad assumere una parte attiva non nella distaccata amministrazione della giustizia (come da modelli che derivano dalla nostra tradizione romanistica), ma nello smaltimento burocratico dei fascicoli.

In altri termini, anche l’esperienza pratica del quotidiano ha corrispondenza esatta con la chiara politica legislativa degli ultimi due decenni e pare confermare l’argomentata tesi di fondo contenuta nel saggio del Prof. Capponi sulla Cassazione.

Ed è chiaro che le tendenze e lo stato del sistema della procedura civile italiana non possano non incidere profondamente sul giudice al vertice della piramide, afflitto, come sappiamo da decine di migliaia di fascicoli, in attesa di “smaltimento” in un modo o nell’altro, preferibilmente, come si sa, con una pronuncia rapida sul processo e non nel merito del caso concreto, magari reso da un consigliere delegato in sostanziale funzione monocratica.

Sotto questo importante profilo, le conclusioni che un lettore può trarre dal logico ed argomentato incedere della disamina contenuta nel libro in commento, possono giungere al desolante ma, purtroppo realistico, non detto, in forza del quale, nell’odierno apparato legislativo ed ordinamentale, il giudice del caso,  appaia (sperando che nel suo intimo non lo voglia essere) un mero smaltitore di pratiche, da “chiudere” possibilmente in un modo o nell’altro, preferibilmente senza una sentenza, applicatore necessitato dei principi del “respingimento”, costretto dalla carenza degli organici e dal conseguente ciclopico ruolo, a compiacere le istanze “economistiche” del sistema statale in affanno.

Va da sé che tale situazione non possa non comportare una tanto intuibile, quanto grave crisi di identità della magistratura civile, la quale appare oggi correre il rischio di perdere o compromettere la funzione di rilevanza costituzionale del rendere giustizia (dare soluzione sicura ad una controversa con una decisione dotata di forza autoritativa), per vedere trasformati i magistrati in funzionari valutati positivamente in base alle percentuali di smaltimento e posti in concorrenza con procedimenti para-amministrativi considerati per Legge strumenti più efficienti di un processo.

Il secondo tema portante dell’evoluzione del sistema della procedura civile, come ben individuato nel saggio, riguarda direttamente il vertice della piramide e, come vedremo, può dare spunto al lettore per ulteriori considerazioni.

Si tratta dell’ambizione della tendenza del supremo giudice nazionale di acquisire nuove funzioni che gli consentano di legittimarsi quale primo interprete della Legge, organo legittimato a porsi direttamente come interlocutore della norma in quanto più autorevole e alto interprete della sua lettura “in purezza”, non più mediata dalla soluzione di una fattispecie concreta e, quindi, libero di esprimere principi avulsi dal procedimento nell’ambito del quale si presenti la questione giuridica da affrontare. La Corte di Cassazione diviene così interprete ma anche creatrice derivata di diritto, con effetto tendenzialmente vincolante per il giudice di merito.

Il fenomeno descritto minuziosamente dal Prof. Capponi, anche se non pienamente realizzato, appare in tutta la sua portata oggettivamente rivoluzionaria per il sistema italiano e la sua tradizione culturale.

Seppure, infatti, tale tendenza evolutiva si collochi latamente nell’alveo della funzione nomofilattica attribuita alla Cassazione dall’art. 65 Ord. Giud., R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, frutto dell’impostazione centralista ed autoritaria dell’epoca, tuttavia, essa appare oggi presentare nuovi e più radicali  colorazioni che trovano fondamento nell’evoluzione attuale della società e del diritto. Per l’Autore infatti, l’attuale assetto tendenziale del ruolo della Suprema Corte rompe con l’originaria nozione di nomofilachia, proprio perché essa, a differenza che nel passato non è più strettamente circoscritta alla definizione di un principio connesso alla soluzione di un caso specifico.

L’Autore chiarisce come nella passata impostazione, la funzione nomofilattica traeva la sua forza dalla persuasività data dall’autorevolezza dell’interprete, piuttosto che da regole che la imponessero come precedente tendenzialmente vincolante.

In sintesi, secondo, il Prof. Capponi, “la tendenza che sta prendendo piede all’interno della Corte è così quella di fare della Cassazione non più o non soltanto un giudice bensì – come è stato scritto – un organo di «coordinazione tra funzione legislativa e funzione giudiziaria», interessato assai più alla interpretazione del diritto che non alla sua applicazione in quei casi pratici che, per i tramiti delle impugnazioni, ascendono verso l’Organo di legittimità.

La più recente manifestazione di questa tendenza è appunto nell’istituto dell’art. 363-bis c.p.c. che incomprensibilmente riceve un consenso quasi generalizzato: posta di fronte alla norma e non al caso, la Corte, non potendo imporla, dovrebbe «suggerire» ai giudici di merito la corretta interpretazione di una questione di diritto nuova, che sia tale da poter interessare contenziosi ripetuti, o seriali” (Capponi, Legittimità, interpretazione, merito. Saggi sulla Cassazione civile, 2023, 289).

Ed è soprattutto in questo ambito che si coglie il valore del saggio in commento, nella sua capacità di innescare nel lettore minimamente addentro ai temi trattati, una serie di considerazioni sul non scritto (o solo accennato).

È naturale, infatti, osservare come la mutazione genetica della Cassazione risponda esattamente a modelli un tempo esogeni ma oggi penetrati d’imperio ed inesorabilmente nel tessuto connettivo del diritto italiano, più per ragioni geopolitiche che in forza di una naturale evoluzione culturale (peraltro difficilmente percepibile nelle aule di merito).

In tal senso appare innegabile come la nuova dimensione della Cassazione guardi alla diversa natura di organi transnazionali non solo strettamente giurisdizionali, come la Corte di giustizia della Unione Europea e la Corte E.D.U., i cui precedenti, come noto, sono vincolanti per il futuro e prevalgono sul diritto interno dei singoli Stati nazionali, anche, entro certi limiti, sulle norme natura costituzionale. Con ciò si può tranquillamente affermare che tali Corti, per il tramite della interpretazione della norma, siano sostanzialmente dotate del potere di innovare il diritto, producendone in prima persona ed imponendo, per Legge, tale interpretazione a tutti i giudici di livello sottordinato.

E, facendo un passetto in più, come non collocare questo tassello nel più ampio tema dell’odierno travaglio, comune praticamente a tutti gli ordinamenti di matrice montesqueiana, circa la rimeditazione del confine e delle aree di contatto fra i classici tre poteri dello Stato?

In questa prospettiva, la per noi inedita natura intermedia della Cassazione (primo interprete della legge, in posizione di raccordo tra funzione legislativa e giurisdizionale) ipotizzata dal Prof. Capponi, fa pensare alla dinamica di un pendolo che passa dall’estremo di un potere esecutivo (spesso indistinguibile dal legislativo), naturalmente proteso, se non verso il controllo, certamente verso la riduzione del margine di indipendenza della Magistratura (che non raramente e non solo in Italia si fa biasimare per la propria autoreferenzialità vds. la degenerazione del correntismo, fenomeno conosciuto in quasi tutti gli Stati fondati sulla separazione dei poteri), e dall’altro estremo del pendolo, all’aspirazione della Magistratura, non solo di applicare il diritto, ma anche di crearlo.

Ma come per la dinamica YIN e YANG, è legittimo poi dubitare che i due estremi del pendolo rappresentino forze vettoriali effettivamente contrapposte, potendosi pensare che, in verità, costituiscano il verso ed il recto di un’unica medaglia: in fondo la teorica presenza di un unico interlocutore potrebbe semplificare ogni possibile riassetto.

Un’opera, quella del Prof. Capponi che offre tanti spunti di meditazione sul futuro non solo del nostro Ordinamento, partendo da una analisi brillante e profonda degli istituti attuali, sempre visti come il risultato di ben identificabili percorsi storico-giuridici.

Stefano Cavanna

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