I princìpi hanno una loro logica intrinseca, dalla quale non si scappa. È avvenuto anche con la legge 164 del 1982, che ha autorizzato il cambiamento, definito “rettificazione”, del sesso anagrafico.
Stabilisce l’articolo 1 della detta legge, che “La rettificazione si fa in forza di sentenza del tribunale passata in giudicato che attribuisca ad una persona sesso diverso da quello enunciato nell’atto di nascita a seguito di intervenute modificazioni dei suoi caratteri sessuali”. Un successivo intervento legislativo (D.Lgs. n. 150/2011, articolo 31, comma 4) ha precisato che tale cambiamento si realizza “mediante trattamento medico-chirurgico”, “ quando risulta necessario un adeguamento dei caratteri sessuali”.
Fino ad ora la giurisprudenza aveva dato una interpretazione restrittiva di tale legge. Sulla base della constatazione che in biologia si distinguono i caratteri sessuali primari dai secondari, identificandosi i primi con gli organi genitali e riproduttivi, i secondi con altre caratteristiche psicofisiche, quali la conformazione fisica del corpo, il timbro della voce, gli atteggiamenti esteriori percepibili all’esterno, la rettificazione del sesso veniva concessa solo se il richiedente avesse dimostrato una intervenuta modificazione dei caratteri sessuali primari mediante intervento medico-chirurgico di ablazione e ricostruzione degli organi genitali e riproduttivi.
E questo è stato l’indirizzo della Corte d’Appello di Bologna, espresso nella sentenza n. 29/2013.
Era avvenuto che, nel 1999 una persona aveva richiesto al Tribunale di Piacenza l’autorizzazione al trattamento per la modificazione definitiva dei propri caratteri sessuali onde ottenere la rettifica dei propri dati anagrafici da uomo a donna.
Il Tribunale di Piacenza aveva accolto la domanda.
La persona in questione, però, non si sottoponeva al trattamento medico-chirurgico di adeguamento dei caratteri sessuali primari al genere femminile e, dieci anni dopo, chiedeva nuovamente al Tribunale di Piacenza l’autorizzazione alla modifica dei propri caratteri sessuali, prescindendo dal trattamento medico chirurgico.
A sostegno della nuova domanda deduceva di temere le complicanze di natura sanitaria e che nel frattempo aveva raggiunto un’armonia con il proprio corpo che le permetteva di sentirsi donna senza sottoporsi al detto trattamento.
Il Tribunale di Piacenza rigettava la domanda, ritenendo condizione necessaria quella del trattamento chirurgico.
Il soccombente proponeva reclamo nei confronti della decisione del Tribunale di Piacenza alla Corte d’Appello di Bologna, sostenendo che il trattamento sanitario chirurgico fosse necessario soltanto nel caso in cui esso fosse diretto ad assicurare il benessere psico-fisico della persona.
Disposta consulenza tecnica di ufficio la Corte d’Appello respingeva il reclamo.
Secondo i giudici di appello, sebbene la consulenza tecnica di ufficio avesse stabilito che il reclamante aveva modificato i caratteri sessuali secondari, per la legge (n. 164/1982) il presupposto della modifica anagrafica del sesso è il cambiamento sia dei caratteri primari sia dei caratteri secondari sessuali, per cui, non avendo, il reclamante, mutato i caratteri sessuali primari, non si poteva procedere all’accoglimento della sua domanda.
Avverso la pronuncia della Corte di Appello il reclamante proponeva ricorso per cassazione.
E qui è intervenuta la logica intrinseca dei principi, di cui abbiamo parlato sopra, per la quale, una volta stabilito il principio che si possa procedere al cambiamento del sesso, le fragili barriere frapposte, all’inizio, dalla giurisprudenza, sono state travolte dalla interpretazione creativa della legge, di cui, da un certo tempo, è maestra la Cassazione (e non solo), soprattutto la (importante, perché tratta delle questioni di stato delle persone e della famiglia) prima sezione civile; e la sentenza della Corte di Appello di Bologna è stata cassata.
Dopo aver premesso, in via preliminare, che le norme di diritto positivo interno applicabili nella specie devono essere interpretate alla luce dei principi costituzionali e di provenienza CEDU, in particolare gli articoli 2, 3, 32 Cost. e l’art. 8 CEDU, i giudici di legittimità riconducono il diritto al cambiamento di sesso nell’area dei diritti inviolabili della persona, secondo quanto stabilito dalla sentenza n. 161 del 1985 della Corte Costituzionale, per la quale “la legge n. 164 del 1982 si colloca nell’alveo di una civiltà giuridica in evoluzione, sempre più attenta ai valori, di libertà e dignità, della persona umana, che ricerca e tutela anche nelle situazioni minoritarie ed anomale”.
La legge, quindi, non viene più intesa come regolamentazione di casi generali e maggioritari, di comportamenti condivisi dalla maggioranza di un gruppo sociale, e, quindi, normali, ma viene interpreta in via di continua evoluzione, come tutela di situazioni di pochi soggetti, non normali (questo è il significato del termine “anomalo”).
È una minoranza “illuminata”, in questo caso, alcuni esigui settori, ma molto ben organizzati ed efficaci, della magistratura, che detta la sua agenda alla maggioranza silenziosa, secondo gli schemi delle società di pensiero illuministe, così ben analizzati dal sociologo francese Augustin Cochin (1876-1916) [1].
A sostegno di questa interpretazione evolutiva, la Corte di Cassazione cita, senza, però, nominarla (e qui ci viene da sospettare), la dottrina che, fin dall’entrata in vigore della legge n. 164 del 1982, “sottolineando il carattere fortemente innovativo della nuova disciplina normativa, anche rispetto al coevo panorama europeo si è interrogata sull’effettivo contenuto delle due norme sopra descritte, dal momento che sul piano testuale esse non contenevano l’obbligo indefettibile di procedere alla mutazione dei caratteri sessuali anatomici primari mediante trattamento chirurgico come, invece, poteva riscontrarsi nelle normative di altri paesi europei”.
Cita, altresì, la Suprema Corte, la recente sentenza della CEDU del 10 marzo 2015 (caso XY contro Turchia), la quale ha stabilito che non può porsi come condizione al cambiamento di sesso la preventiva incapacità di procreare da realizzarsi ove necessario mediante intervento chirurgico di sterilizzazione, ostandovi il diritto alla vita privata e familiare e alla salute. Decisione presa anche sulla base dei rapporti delle Nazioni Unite del 17 marzo 2011 e del Consiglio d’Europa (nel 2009 e nel 2011), che hanno dato sempre maggiore rilevanza al profilo del diritto alla salute nel riconoscimento del diritto al mutamento di sesso.
I supremi giudici sostengono che il mutamento richiesto dalla legge riguarda i “caratteri sessuali” senza specificazione, atteso che al momento della sua entrata in vigore già si conosceva la ripartizione delle due tipologie dei caratteri sessuali, i primari ed i secondari. Inoltre l’inciso “quando risulta necessario”, a proposito dell’adeguamento di tali caratteri mediante trattamento medico o chirurgico, stabilito nell’articolo 3 della legge 164, confluito nel quarto comma dell’art. 31 del d.lgs n. 150 del 2011, letto congiuntamente all’art. 1 della legge 164, consentirebbe di escludere che si possano identificare le limitazioni normative preventive al riconoscimento del diritto, “come invece riscontrato nel sistema normativo originario tedesco ed austriaco”.
Tale ultima affermazione, peraltro, dimostra che l’interpretazione creativa di una certa parte della magistratura prende, della normativa europea ed internazionale, a sostegno delle proprie decisioni, soltanto ciò che le fa comodo.
Il sempre maggior rilievo che questa magistratura dà alla normativa ed alla giurisprudenza europee, scelte, peraltro, come detto, “pro domo sua”, significa, come ha efficacemente sostenuto il magistrato Domenico Airoma, che vi è “un bill of rights europeo, rispetto al quale il giudice nazionale non c’è più se non come <<organo di base>> di un nuovo spazio giuridico, lo <<spazio giuridico europeo>>, appunto. E si tratta di uno spazio nel quale la Corte di Strasburgo è la nuova Corte <<costituzionale>>, abilitata cioè a fornire l’interpretazione corretta di quella che, per ampiezza dei Paesi firmatari e tradizioni giuridiche rappresentate, finisce con l’essere, di fatto, la Carta costituzionale europea e non solo, la Convenzione per i diritti dell’uomo” [2].
Di particolare importanza l’affermazione dei giudici di legittimità secondo i quali “Il profilo diacronico e dinamico” della “percezione di una <<disforia di genere>>” “costituisce una caratteristica ineludibile” di tale “percezione” e “ la conclusione del processo di ricongiungimento tra <<soma e psiche>> non può, attualmente, essere stabilito in via predeterminata e generale soltanto mediante il verificarsi della condizione dell’intervento chirurgico”.
Di particolare importanza perché non sfuggirà ad un attento lettore la evanescenza e la estrema vaghezza e volatilità dei termini usati dalla Cassazione per giustificare il cambiamento di sesso, quali “percezione”, elemento del tutto soggettivo, “disforia di genere”, che si rifà alla teoria del “gender”, secondo la quale non esiste una diversità sessuale biologica ma soltanto soggettiva e culturale, “diacronico e dinamico”, che indicano un variazione continua e indefinita.
Quando la Cassazione afferma che “il processo di ricongiungimento tra <<soma e psiche>> non può (…) essere stabilito in via predeterminata e generale”, apre la strada alla possibilità di una continua e nuova valutazione di tale processo, con la conseguente legittimazione di molteplici richieste di cambiamento di sesso in base agli svariati stati di “autopercezione” del soggetto che soffra di una “disforia di genere”.
Con quali conseguenze è facile immaginare.
Stefano Nitoglia
[1] Augustin Cochin, “Meccanica della Rivoluzione”, Milano, 1971.
[2] Domenico Airoma, “Dai <<Tribunali di Babele>> alla Babele del Diritto”, in “Cristianità” luglio-settembre 2015, p. 38.