1. – Con ordinanza del 28 giugno 2024 il Tribunale di Siena ha respinto l’istanza cautelare di una donna, la quale, a distanza di otto anni dal congelamento di due embrioni formati con materiale genetico proprio e dell’allora marito, chiedeva che si procedesse con sollecitudine all’impianto in utero degli stessi embrioni malgrado l’opposizione manifestata dall’ormai ex marito in considerazione dell’intervenuto fallimento del comune progetto familiare.
Ai sensi dell’art. 700 cod. proc. civ. il Giudice senese era dunque chiamato a verificare la sussistenza nel caso di specie dei due presupposti per l’emanazione del provvedimento di urgenza richiesto dalla donna: la verosimile fondatezza della sua pretesa (il c.d. fumus boni iuris) e l’esistenza di un pericolo di pregiudizio imminente ed irreparabile per l’interesse tutelato (il c.d. periculum in mora). Ai fini della concessione della cautela devono infatti ricorrere entrambi i presupposti indicati.
Il Giudice ha anzitutto escluso la sussistenza del periculum.
Secondo la donna istante il periculum sarebbe stato riconoscibile nel fatto che, in considerazione del progredire dell’età, la durata di un giudizio ordinario sul merito avrebbe diminuito la possibilità di una gravidanza.
In contrario il Giudice ha però fatto valere che la richiesta di trasferimento in utero degli embrioni è stata formulata dalla donna per la prima volta dopo ben otto anni dalla fecondazione in vitro: un periodo di tempo certamente lungo, nel corso del quale, peraltro, l’uomo e la donna non solo non si erano minimante attivati per procedere all’impianto, ma avevano anzi cercato di mettere a disposizione di un’altra coppia gli embrioni formati col proprio materiale genetico.
Con ciò, esclusa l’esistenza del periculum, la domanda cautelare poteva senz’altro essere respinta. Ciò nondimeno il Giudice ha ritenuto opportuno esprimersi anche sulla verosimile fondatezza del diritto fatto valere dall’istante.
Al riguardo ha osservato che, a garanzia dell’autodeterminazione dell’uomo in ordine alla genitorialità, la “valida ed informata espressione” del suo consenso deve ritenersi un “presupposto indifettibile” dell’irrevocabilità disposta dalla legge una volta che sia intervenuta la fecondazione in vitro e l’embrione risulti dunque formato (art. 6, co. 3, ult. frase, l. n. 40 del 2004). Nel caso di specie tale “presupposto indifettibile” non risulterebbe però integrato come emergerebbe chiaramente dall’analisi del “consenso informato” sottoscritto dall’uomo e dalla donna ai fini dell’accesso alla tecnica.
In effetti, stando a quanto si legge nell’ordinanza del Tribunale di Siena, in quel documento è prevista una “durata annuale dell’impegno sottoscritto” ed è contemplata “la facoltà di abbandonare il materiale crioconservato dando comunicazione, anche telefonica, della propria volontà”. Dalla stessa documentazione non emerge poi che alla coppia siano state fornite “informazioni adeguate sulle conseguenze del vincolo derivante dal consenso espresso, con particolare riguardo alla possibilità che tra fecondazione e impianto si verifichi un significativo iato temporale”.
In considerazione di questi dati il Giudice ha perciò escluso anche la sussistenza del requisito del fumus.
Lo stesso Giudice non ha mancato poi di rilevare che l’opzione interpretativa posta a base della propria conclusione negativa sull’esistenza del fumus – e cioè l’essere un’informazione adeguata “presupposto indifettibile” dell’irrevocabilità del consenso – non sarebbe minimamente smentita dalla recente decisione della Corte costituzionale (sent. n. 161 del 2023), che, anche in caso di crisi sopravvenuta del rapporto di coppia, ha confermato la legittimità della regola dell’irrevocabilità del consenso prestato alle tecniche procreative dopo la fecondazione in vitro (art. 6, co. 3, ult. frase, cit.). Secondo il Giudice senese la decisione della Corte costituzionale offrirebbe anzi un’ulteriore conferma dell’indicata opzione interpretativa.
Anche il Giudice delle leggi avrebbe infatti riconosciuto che l’irrevocabilità del consenso presuppone che questo sia fondato su una serie di “elementi minimi di conoscenza”, tra i quali devono essere annoverati non solo la conoscenza della possibilità della crioconservazione degli embrioni e della possibilità di revocare il consenso solo fino al momento della fecondazione, ma anche la consapevolezza della possibilità che si verifichi un intervallo temporale anche significativo tra fecondazione e impianto, e quindi dell’eventualità che si debba procedere all’impianto anche quando siano ormai venute meno le iniziali condizioni di accesso alle tecniche, come avviene appunto quando viene definitivamente meno il rapporto di coppia tra l’uomo e la donna che hanno fatto ricorso alle tecniche.
Nella decisione del Tribunale di Siena non si manca poi di evidenziare che, per la Corte costituzionale, le informazioni dovute alla coppia dovrebbero investire tutte le conseguenze del vincolo derivante dal consenso espresso: anche la circostanza che il consenso in questione “esprime una fondamentale assunzione di responsabilità [nei confronti del nascituro], che riveste un ruolo centrale ai fini dell’acquisizione dello status filiationis”.
2. – Proprio a partire da quest’ultima precisazione sembra invero potersi avviare una riflessione idonea a valutare la correttezza dell’opzione interpretativa in base alla quale il Giudice senese ha ritenuto che nel caso di specie non sussista fumus boni iuris.
La Corte costituzionale ha chiarito in effetti che, quando l’uomo e la donna esprimono la volontà di far ricorso a una tecnica fecondativa al fine di generare un figlio, non stanno semplicemente consentendo a un trattamento medico. Il consenso al trattamento è certamente implicito nella loro volontà, ma questa volontà è anzitutto espressione di un comune progetto genitoriale, e dunque della disponibilità di ciascun componente della coppia all’assunzione della responsabilità genitoriale che l’ordinamento impone comunque ad entrambi per il semplice fatto della generazione attraverso il ricorso alla tecnica.
L’uomo e la donna, in altri termini, consentendo alla tecnica, mostrano di essere consapevoli che il processo che stanno avviando porterà alla formazione di uno o più embrioni destinati all’impianto in utero, e dunque alla nascita di una o più persone, delle quali intendono certamente farsi carico, ma delle quali dovranno comunque farsi carico.
Anche nel caso della generazione attraverso il ricorso alla tecnica, insomma, non diversamente che nella generazione attraverso l’esercizio della sessualità, la responsabilità genitoriale è destinata ad imporsi agli adulti per il semplice fatto di aver generato: sia che si realizzi attraverso l’esercizio la sessualità sia che si realizzi mediante ricorso alla tecnica è pur sempre il fatto della generazione – e non la volontà degli adulti – a fondare la responsabilità genitoriale (art. 30, co. 1, Cost.).
Ciò almeno nel caso della fecondazione omologa, e dunque nel caso della tecnica effettivamente praticata nell’ipotesi in esame. Non vi è dubbio, infatti, che in caso di impiego di materiale genetico di un terzo – e dunque di ricorso alla tecnica eterologa originariamente vietata (art. 4, co. 3, l. n. 40 cit.) e poi ammessa a seguito di un discusso intervento della Corte costituzionale (sent. n. 162 del 2014) – la paternità può anche essere puramente volontaria.
Allo stato, invece, in caso di generazione a seguito del ricorso alle tecniche e al di là delle ipotesi di genitorialità “rimediale” nei casi di violazione dei divieti previsti dalla legge, una maternità puramente intenzionale è prospettabile unicamente in ipotesi di nascita all’estero a seguito del ricorso all’eterologa da parte di una coppia di donne in violazione della legge italiana. In questi casi, infatti, la Suprema Corte continua a considerare non in contrasto con l’ordine pubblico la doppia maternità accertata all’estero.
Nelle ipotesi di eterologa non vietata con impiego di ovociti di una c.d. donatrice, invece, il divieto di surrogazione di maternità (art. 12, co. 6, l. n. 40 cit.) fa sì che la madre abbia pur sempre un legame biologico col nato per il fatto di aver portato avanti la gravidanza.
In ogni caso, come ha avuto modo di chiarire anche la Suprema Corte (cfr. sez. un., n. 38162 del 2022), il semplice dato dell’ammissibilità dell’eterologa non consente comunque di ritenere che nel sistema esista un paradigma genitoriale fondato unicamente sulla volontà degli adulti di essere genitori e destinato a concorrere liberamente con quello naturalistico. E ciò perché “lo spazio entro il quale il consenso risulta idoneo ad attribuire lo stato di figlio in difetto di legame genetico è circoscritto ad una specifica fattispecie”.
Bisogna poi considerare che, a tutela del nato, il legislatore ha escluso che la paternità puramente volontaria possa essere messa in discussione dall’uomo che abbia prestato il proprio consenso alla tecnica (art. 9, co. 1, l. n. 40 cit.). Inoltre, sempre a tutela del nato, quale che sia la tecnica adoperata – e dunque anche in caso di ricorso alla tecnica omologa – è addirittura escluso che la donna possa dichiarare la volontà di non essere nominata nell’atto di nascita (art. 9, co. 2, l. n. 40 cit.).
Anche in caso di ricorso alle tecniche, dunque, nel rispetto del principio costituzionale della responsabilità per la generazione, i dati normativi sono inequivocabili nel sottrarre la genitorialità alla disponibilità degli adulti. E ciò anche laddove il loro concorso alla generazione si sia limitato alla prestazione del consenso alla tecnica, senza alcun apporto naturalistico.
Ora, è ben vero che, a differenza di quanto accade nella generazione attraverso l’esercizio della sessualità, nel caso del ricorso alla tecnica l’unitario processo generativo risulta in realtà articolato in fasi distinte e – almeno astrattamente – controllabili dall’esterno. Ed è vero anche che la legge consente che l’embrione possa non essere impiantato per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione (art. 14, co. 3, l. n. 40 cit.) e che è comunque possibile che non si proceda all’impianto in utero per l’insindacabile volontà contraria della donna, dato che si tratta pur sempre di intervenire sul suo corpo (arg. ex artt. 13 e 32, co. 2, Cost.).
Insomma, nonostante l’espresso divieto di crioconservazione degli embrioni (art. 14, co. 1, l. n. 40 cit.) e nonostante la previsione per cui, in caso di rinvio dell’impianto, bisogna comunque procedere “non appena possibile” (art. 14, co. 3, cit.), la disciplina legislativa delle tecniche procreative non ha mai potuto escludere del tutto la possibilità della crioconservazione degli embrioni né la possibilità che la stasi criogenica si prolunghi per un tempo indeterminato.
Queste eventualità sono state peraltro “normalizzate” a seguito di due importanti interventi della Corte costituzionale, che ha dapprima messo fuori gioco la norma che non permetteva di produrre più di tre embrioni comunque destinati ad un unico e contemporaneo impianto (sent. n. 151 del 2009) e poi – con una decisione invero assai problematica – ha consentito l’accesso alle tecniche anche a coppie fertili ma portatrici di malattie genetiche, ammettendo così anche la diagnosi preimpianto con limitate finalità selettive (sent. n. 96 del 2015).
Ora, con tutto ciò potrebbe sembrare che si apra anche per l’uomo la possibilità di arrestare il processo generativo ormai in atto, opponendosi all’impianto dell’embrione. Attraverso la regola dell’irrevocabilità del consenso dopo la formazione in vitro dell’embrione (art. 6, co. 3, ult. frase, cit.) il legislatore ha però inteso escludere questa possibilità, recuperando così una certa simmetria tra la generazione attraverso l’esercizio della sessualità e la generazione attraverso il ricorso alla tecnica.
È vero che così si determina una disparità di trattamento tra l’uomo e la donna. Ma la situazione della donna, che può sempre rifiutarsi di subire un trattamento sul proprio corpo, è chiaramente diversa da quella dell’uomo, che non è soggetto ad alcun trattamento ai fini dell’impianto.
Ora, come già si è detto, la Corte costituzionale ha recentemente confermato la ragionevolezza di una simile opzione legislativa (sent. n. 161 cit.). Ciò però non solo perché non sussiste alcuna discriminazione irragionevole e perché la legge prevede che l’uomo e la donna siano adeguatamente informati in ordine alle conseguenze del consenso alla tecnica in modo da garantire la piena corrispondenza tra libertà e responsabilità. Ma anche perché, a tutela della salute psichica della donna, deve ritenersi meritevole di tutela l’affidamento in essa ingenerato dall’uomo, in ragione del quale la donna ha deciso di sottoporsi a trattamenti invasivi e non privi di rischi per la sua salute. E poi perché – è sempre la Corte costituzionale a chiarirlo – la dignità dell’embrione, che ha in sé il principio della vita umana, è comunque riconducibile al precetto dell’art. 2 Cost., senza perciò che sia lecito distinguere tra embrione impiantato ed embrione in vitro, sicché le aspettative di vita di entrambi devono essere ugualmente garantite.
In realtà, come si è già provato a chiarire in un precedente intervento sul tema (v. https://www.centrostudilivatino.it/lirrevocabilita-del-consenso-delluomo-alle-tecniche-procreative/), quest’ultimo argomento è l’unico davvero idoneo a dar conto della sicura ragionevolezza – e anzi della necessità – della regola dell’irrevocabilità del consenso dopo la fecondazione in vitro. È chiaro in ogni caso che per la Corte costituzionale quella regola non trova fondamento unicamente nell’esigenza di garantire piena corrispondenza tra la libertà e la responsabilità dell’uomo in ordine al progetto genitoriale che s’intende realizzare attraverso il ricorso alla tecnica.
3. – È del tutto evidente a questo punto quale sia l’errore sotteso all’opzione interpretativa che, nel caso in esame, ha condotto il Giudice a ritenere inesistente anche il fumus boni iuris: l’opzione per cui, anche dopo la formazione in vitro dell’embrione, l’uomo potrebbe revocare il proprio consenso laddove questo risulti viziato o comunque non risulti essere stato prestato a seguito di un’adeguata informazione quanto alle sue conseguenze.
Se, infatti, come ha chiarito la Corte costituzionale, dopo la fecondazione, anche in presenza di sopravvenienze non previste, il consenso dell’uomo è comunque irrevocabile non solo perché la necessaria informazione garantisce una piena corrispondenza tra libertà e responsabilità, ma anche perché devono essere preservati interessi costituzionalmente rilevanti attinenti alla donna e al nascituro, è chiaro che l’operatività della regola dell’irrevocabilità del consenso non può essere condizionata all’esistenza di un consenso validamente espresso ed adeguatamente informato.
Come si è avuto modo di chiarire, del resto, la responsabilità degli adulti nei confronti del nascituro è fondata sulla generazione e non sul loro consenso alla generazione. E certo il Giudice delle leggi non ha inteso mettere in discussione un principio così saldamente radicato nel dato costituzionale.
Dopo la formazione in vitro dell’embrione, dunque, anche un consenso viziato o comunque non adeguatamente informato rimane irrevocabile anche laddove siano successivamente venuti meno alcuni presupposti del progetto genitoriale. Il vizio del consenso o il difetto di un’adeguata informazione possono eventualmente rilevare su un diverso piano risarcitorio. Non certo al fine di impedire l’impianto quando la donna intenda procedere.
L’idea che non si possa procedere quando l’uomo manifesti la sua opposizione, facendo valere di aver reso un consenso viziato o comunque non adeguatamente informato, non trova riscontro nel dato normativo. Ed appare piuttosto fondata su una lettura parziale e riduttiva della decisione del Giudice delle leggi, la cui portata finisce così per essere gravemente fraintesa.
Si tratta peraltro di un fraintendimento indicativo di come il ricorso alle tecniche, proprio per il fatto di scomporre l’unitario processo generativo in più fasi autonome e – almeno astrattamente – autonomamente controllabili dall’esterno, possa far perdere di vista l’esigenza di tutelare la vita del nascituro e agevoli piuttosto l’insinuarsi di logiche tipicamente negoziali anche nel governo della generazione umana: un fenomeno rispetto al quale, a tutela del generato, certe logiche dovrebbero invece rimanere estranee.
Come ha fatto il legislatore nel dettare la regola dell’irrevocabilità del consenso dopo la fecondazione in vitro, anche l’interprete deve allora prestare la massima attenzione a non assecondare certe derive. E ciò al fine di evitare che siano messi in discussione principi profondamente radicati nel “nucleo duro” del progetto costituzionale, quali sono appunto quelli della dignità dell’embrione, riconducibile al precetto dell’art. 2 Cost., e della responsabilità per la generazione, anch’esso inequivocabilmente connesso alla norma personalista.
È comprensibile il disagio di fronte alla situazione di un uomo al quale, dopo molti anni dal congelamento degli embrioni, la donna intende imporre una paternità non più voluta essendo ormai naufragato da tempo il comune progetto familiare in funzione del quale si era deciso di far ricorso alle tecniche procreative. Tanto più che, nella varietà dei casi della vita, la motivazione che spinge la donna a procedere all’impianto potrebbe anche avere a che fare con un meschino sentimento di vendetta nei confronti dell’uomo.
Nessuna soluzione alternativa realmente appagante sembra tuttavia prospettabile. E ciò non solo sulla base del dato normativo vigente ma anche nella prospettiva de iure condendo pure evocata dal Giudice delle leggi nella decisione già più volte ricordata. E ciò perché, a quanto pare, l’interesse del nascituro finirebbe comunque per essere pregiudicato.
In effetti, come già si è avuto modo di osservare nel precedente intervento già richiamato, anche la soluzione di procedere all’impianto richiesto dalla donna esonerando però l’uomo da qualsiasi responsabilità nei confronti del nascituro, finirebbe comunque per tradursi in un pregiudizio manifesto a carico di quest’ultimo. Non è affatto detto peraltro che questa soluzione soddisfi davvero l’interesse dell’uomo.
Un pregiudizio per il nascituro non sembra poi scongiurato neppure prevedendo la possibilità di accoglienza dell’embrione da parte di un’altra coppia. Infatti, anche laddove una simile accoglienza possa effettivamente realizzarsi, non si può comunque pensare che la negazione di una maternità voluta non abbia, prima o poi, conseguenze negative anche per il nato, oltre che, com’è evidente, per la stessa donna. Non è affatto detto peraltro che anche questa soluzione soddisfi l’interesse dell’uomo.
In realtà, è la stessa realizzazione del desiderio di genitorialità attraverso il ricorso alla tecnica a generare il rischio di trovarsi in un simile “vicolo cieco”. Il legislatore si era illuso di neutralizzare – o comunque di marginalizzare – anche un simile rischio attraverso una serie di previsioni finalizzate a rendere effettivo il divieto di crioconservazione degli embrioni. Ma si è trattato appunto di un’illusione. Un’attenta ponderazione dei rischi connessi al ricorso alle tecniche rimane così affidata alle coppie che desiderano avere un figlio ma si confrontano col doloroso problema della sterilità.
Emanuele Bilotti,
Università Europea di Roma
