Unico criterio ordinatore dell’agire morale e giuridico.
Il diritto naturale classico, nella sua strutturazione metafisica aristotelico-tomista, è espressione di un realismo gnoseologico e ontologico, per il quale l’ordine normativo non deriva dalla volontà, né individuale né collettiva, ma si fonda sull’essere stesso dell’uomo, inteso nella sua struttura razionale e finalisticamente orientata.
In questa prospettiva, la “lex naturalis” è partecipazione della “lex aeterna” nella ragione pratica umana e costituisce criterio oggettivo di valutazione dell’azione, nonché misura della legittimità dell’ordinamento giuridico positivo.
Essa si fonda su precetti primi evidenti alla sinderesi (ovvero un “habitus” dell’intelletto pratico che permette di afferrare proposizioni evidenti come quella espressa in seguito), “bonum est faciendum, malum vitandum”, i quali, lungi dall’essere costrutti culturali o enunciati performativi, sono radicati nella natura dell’uomo in quanto ente ordinato a un fine conforme alla propria essenza.
La negazione di tale impianto concettuale da parte del pensiero giuridico moderno ha prodotto una frattura tra essere e dover essere, tra diritto e giustizia, tra legge e bene comune.
Il positivismo giuridico, nelle sue varie declinazioni, da Hobbes a Kelsen, ha progressivamente eliminato ogni referenza ontologica dal concetto di diritto, riducendolo a espressione della volontà sovrana o a sistema normativo chiuso, autosufficiente e autoreferenziale.
La “Grundnorm” (l’ipotesi fondamentale) kelseniana, in particolare, non essendo fondata né nell’essere né nella ragione pratica, resta ipotetica e, per ciò stesso, incapace di garantire alcuna legittimità sostanziale. Il diritto si dà, in questo modo, come formalizzazione del comando, esente da ogni contenuto assiologico obiettivo, e pertanto disponibile a ogni arbitrio legalmente approvato e ammesso.
Il solco scavato dal divario essere e dover essere che David Hume ha tracciato con la sua teoria della fallacia naturalistica, quella per cui da un fatto o da un dato di realtà non si può dedurre un valore o un dover essere, ha trovato nel kelsenismo la sua fase di più ampia maturazione e sclerotizzazione.
Su questa scia il realismo giuridico scandinavo e anglosassone ha ridotto il diritto alla meta fattualità del fenomeno sociale o del pronunciamento giurisprudenziale, ancorando l’intera esperienza giuridica alla dimensione empirica priva di ogni spessore valoriale e razionale.
Sul versante opposto, il pensiero postmoderno ha condotto all’estremo tale disancoramento dalla realtà, dissolvendo ogni pretesa di fondamento oggettivo del diritto.
In Foucault, il diritto è un dispositivo di potere che produce soggettività attraverso pratiche discorsive e istituzionali; in Derrida, è un’istanza aporetica, sempre differita, sempre in attesa della giustizia a venire; in Luhmann è un sistema meccanico e autoreferenziale di creazione e soluzione dei problemi giuridici, ma senza alcuna istanza di concreta giustizia o della di questa pensabilità.
In entrambi i casi, però, l’effetto inevitabile è lo slittamento lento, ma inesorabile verso una forma di relativismo normativo: ogni ordinamento vale quanto un altro, in assenza di un criterio trascendente che consenta di distinguere il giusto dall’ingiusto. In tale contesto, la ripresa contemporanea del concetto di diritto naturale ha spesso assunto forme teoriche che, pur evocando la tradizione classica, se ne distaccano significativamente nella struttura portante.
Jacques Maritain, ad esempio, propone una rilettura personalistica del diritto naturale, che si fonda sulla centralità della persona e dei diritti soggettivi.
La legge naturale, per Maritain, non è primariamente dedotta da una struttura metafisica dell’essere, bensì “intuìta” nella coscienza dell’uomo, come esigenza di dignità e libertà. Si assiste così a un passaggio dalla fondazione ontologica alla coscienza morale, secondo un impianto di ispirazione fenomenologica che, pur riconoscendo l’oggettività del bene, lo radica nell’esperienza interiore del soggetto. Il risultato è un diritto naturale “esistenziale”, più affine all’umanesimo cristiano che al realismo tomista, per cui non più l’essere, ma l’esistere si ritrova fondamento dell’agire e quindi dell’esperienza giuridica.
John Finnis, da parte sua, elabora una teoria del diritto naturale di impianto analitico, ispirata alla filosofia linguistica e alla logica dell’azione razionale. Pur dichiarandosi debitore di san Tommaso, egli riformula il diritto naturale come insieme di “beni fondamentali” (c.d. “basic goods”) identificati da una ragione pratica autonoma, senza necessità di riferimento a una metafisica dell’essere o a un ordine finalistico della natura.
Il criterio della razionalità pratica è fondato su princìpi autoevidenti, ma la loro intelligibilità non deriva dalla struttura dell’ente umano, bensì dalla loro incommensurabilità e dalla loro efficacia pragmatica. La natura diventa così una categoria secondaria, e il diritto naturale si riduce a un’etica razionale dell’autorealizzazione, priva di un fondamento ontologico forte.
Anche autori come Michel Villey, pur riconoscendo il dramma della modernità giuridica, si arrestano a una ricostruzione storica e filologica della nozione classica di diritto, senza recuperarne appieno il fondamento metafisico.
Villey insiste sull’idea di diritto come ciò che è giusto (“jus quia justum”), ma si concentra sul confronto tra modelli culturali, più che su una fondazione teoretica sistematica del diritto nella natura umana.
Il rischio è quello di una nostalgia della forma senza restaurazione dell’essenza. Analogamente, Heinrich Rommen, pur sostenendo con forza il diritto naturale e denunciando la crisi del giuspositivismo, assume una prospettiva che, per quanto ancorata alla tradizione, si orienta verso una fondazione teologica più che ontologico-metafisica.
Il diritto naturale, in Rommen, tende a coincidere con una teologia della legge, più che con una filosofia dell’essere. In tutti questi casi, si coglie uno scarto, più o meno esplicito, rispetto al nucleo del giusnaturalismo classico, che trova in Aristotele e Tommaso d’Aquino la sua formulazione piena: la fondazione dell’ordine normativo sull’essere, la centralità del fine come principio intelligibile dell’agire, la partecipazione della ragione umana all’ordine oggettivo del reale. In assenza di tali presupposti, il diritto naturale si trasforma in un’etica soggettivizzata, in una costruzione analitica o in un’esperienza interiore, perdendo la sua funzione misurativa del diritto positivo e la sua capacità di resistere alla deriva del decisionismo normativo.
Riscoprire il diritto naturale classico, nella sua forma ontologicamente fondata, non implica un ritorno arcaico o ideologico, bensì un atto di fedeltà alla ragione nella sua capacità di cogliere l’ordine dell’essere.
Soltanto un diritto che si fonda su ciò che è, e non su ciò che si vuole o si presume che sia, può realmente orientare l’agire umano verso ciò che è giusto in sé. Contro ogni riduzionismo volontaristico o funzionalista, la continua scoperta e riscoperta della “lex naturalis” resta l’unico criterio intrinsecamente razionale dell’esperienza giuridica orientata alla giustizia, e come tale inevitabilmente umana.
Daniele Trabucco e Aldo Rocco Vitale
