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Pubblichiamo di seguito uno scritto del prof. Arnaldo Morace Pinelli, ordinario di Diritto privato nell’Università degli Studi di Tor Vergata, che ringraziamo per l’invio del contributo. Nell’affrontare il tema dell’aborto, talora qualificato oggi come diritto, il Centro Studi Livatino intende con chiarezza e determinazione riaffermare che il diritto alla vita costituisce il primo tra i diritti dell’uomo, base per il godimento di tutti gli altri. L’ordinamento deve rispettare tale diritto dal concepimento alla morte naturale.

1.- La scelta francese: l’aborto come “diritto” di libertà. La risoluzione del Parlamento europeo dell’11 aprile 2024. 2.- Inconfigurabilità di un diritto soggettivo all’interruzione della gravidanza nell’ordinamento italiano. 3.- La soggettività del concepito. 4.- La metamorfosi della nozione di salute. 5.- La solidarietà pubblica e sociale quale primario strumento per contenere l’aborto. 6.- Il destino degli embrioni crioconservati. L’adozione per la nascita.

1.- Con grande enfasi, il 4 marzo 2024 la Francia ha introdotto l’aborto nella sua Costituzione: «La loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce la liberté garantie à la femme d’avoir recours à une interruption volontaire de grossesse» (art. 34 novellato).

L’iniziativa legislativa, che ha comportato la costituzionalizzazione di un diritto, in quello stato riconosciuto alla donna, con la massima ampiezza, nelle prime quattordici settimane di gravidanza,[1] è scaturita come reazione alla sentenza Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization della Corte Suprema degli Stati Uniti d’America, con il dichiarato intento di anestetizzare il rischio di una revisione della legge sull’aborto, che sopprima la libertà della donna di interrompere la gravidanza.

Seguendo l’onda francese, con altrettanta enfasi, l’11 aprile 2024 il Parlamento europeo ha approvato una risoluzione non vincolante, chiedendo di inserire nella Carta dei diritti fondamentali dell’UE un “diritto” all’aborto, rientrante tra quelli fondamentali della persona. In particolare, l’art. 3 della Carta andrebbe modificato introducendo un comma 2 bis secondo cui «ogni persona ha diritto all’autonomia del corpo e all’accesso libero, informato, pieno e universale alla salute sessuale e riproduttiva e relativi diritti, come pure a tutti i servizi di assistenza sanitaria correlati, senza discriminazioni, compreso l’accesso a un aborto sicuro e legale». Il testo esorta i Paesi UE a depenalizzare l’aborto e a rimuovere e combattere gli ostacoli che vengono frapposti al suo esercizio, tra i quali viene ascritta la possibilità dell’obiezione di coscienza da parte del medico, ingiustamente evocando il caso del nostro Paese.[2]

Nella risoluzione non si menziona mai il concepito. I valori sono la «salute sessuale e riproduttiva e i relativi diritti, compresa l’assistenza per un aborto sicuro e legale», che costituiscono diritti umani fondamentali,[3] «la capacità delle persone di esercitare la propria autonomia riproduttiva, di controllare la propria vita riproduttiva e di decidere se, quando e come avere figli», «essenziale per il pieno rispetto dei diritti umani delle donne, delle ragazze e di tutte le persone che possono essere in stato di gravidanza»,[4] la piena tutela del «corpo di una persona», delle sue scelte e della sua autonomia[5], implicante – come posto anche in luce dal Comitato delle Nazioni Unite – che «la decisione di una persona di perseguire l’interruzione volontaria della gravidanza rientra nell’ambito del diritto al rispetto della vita privata» (nella tradizione nordamericana l’aborto costituisce espressione della privacy) e che «la criminalizzazione dell’aborto costituisce una violazione della salute sessuale e riproduttiva e dei relativi diritti delle donne e una forma di violenza di genere».[6]

In pratica, la tutela della salute sessuale e riproduttiva della donna coincide con un’autodeterminazione onnipotente sul proprio corpo, che scalza del tutto, dalla visuale della legge, l’esistenza stessa del concepito e la possibilità di apprestarne una tutela.

In effetti, la formula «Mon corps, mon choix» costituisce il portato di una visione ideologica dell’aborto che nega il diritto del nascituro, ridotto a cosa, parte del corpo della gestante. La donna rivendica un dominio assoluto sul proprio corpo, come espressione di una libertà irrinunziabile e quindi preminente su ogni altro bene. Non vi è dunque spazio per una tutela della vita prenatale, per quanto giustificata «dal dato scientifico obiettivo dell’autonomia biologica del feto, che pure si riconosce essere “geneticamente, immunologicamente, eticamente e giuridicamente” altro dalla madre», ma destinato ad essere comunque perdente (perché posto) di fronte ad una opzione valutativa che è referente di se stessa».[7] Si configura un diritto fazioso, che sceglie solo una parte, rimuovendo l’altra, a dispetto della complessità della realtà che reclama la presenza di una seconda vita, di cui – come vedremo – non può negarsi la dignità umana, secondo un modello antropologico individualistico, incentrato su una libertà autoreferenziale, che ha la pretesa di creare i propri valori e di decidere discrezionalmente di sé e del proprio destino. Si manifesta una libertà procreativa senza limiti, che stabilisce se, quando e come avere figli.

2.- Opposta a quella francese e all’indirizzo tracciato dal Parlamento europeo è la scelta effettuata dal nostro ordinamento. La maternità, questo vincolo naturale, che lega madre e figlio, fondato sull’esperienza relazionale della gestazione e del parto, costituisce un valore costituzionalmente garantito (art. 31 Cost.). La l. 22 maggio 1978 n. 194«non è volta a tutelare l’interruzione della gravidanza come esercizio di libertà civile e come espressione di un valore positivo della persona».[8] Riconosce, all’opposto, «il valore sociale della maternità», incentrata sulla relazione madre-concepito,ed enuncia il principio della tutela della «vita umana dal suo inizio» (art. 1, comma 1), ponendo come ragione giustificativa dell’aborto, entro i primi novanta giorni, il serio pericolo per la salute psichica o fisica della gestante (art. 4) ed, in seguito, la minaccia grave alla sua vita o alla sua salute con i limiti che comporta la possibilità di vita autonoma del feto (artt. 6 e 7). L’interruzione volontaria della gravidanza costituisce evento di carattere eccezionale, consentito soltanto nelle tassative ipotesi e con le modalità previste dalla legge.[9]

Riecheggia, in questa impostazione, il dictum di una fondamentale pronuncia della Corte costituzionale che, qualche anno prima, aveva affermato il fondamento costituzionale della tutela del concepito, ravvisandolo nell’art. 31, comma 2, Cost., che impone espressamente la «protezione della maternità», incentrata sul dato della relazione madre-nascituro, e, più in generale, nell’art. 2 Cost., che «riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, fra i quali non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito».[10]Sul presupposto, tuttavia, che l’interesse costituzionalmente protetto relativo al concepito possa venire in collisione con altri beni che godono pur essi di tutela costituzionale (la salute e la vita della gestante) e che la legge non possa dare al primo una prevalenza totale ed assoluta, negando ai secondi adeguata protezione, secondo la Corte costituzionale «non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare». Di qui, in caso di conflitto, l’invito al legislatore a prevedere una disciplina che salvi, quando ciò sia possibile, la vita del feto e che ancori in ogni caso l’aborto a «seri accertamenti sulla gravità del danno o pericolo che potrebbe derivare alla madre dal proseguire della gestazione».[11]

Recependo questo bilanciamento di valori, la legge non ha accettato l’esaltazione ideologica dell’aborto e lo ha introdotto, essenzialmente, per eliminare la piaga dell’aborto clandestino, ribadendo, tuttavia, che il valore da preservare è la maternità e che lo Stato è impegnato a porre in essere ogni iniziativa che consenta di rimuovere le cause che inducono la donna all’interruzione della gravidanza (artt. 2 e 5 l. n. 194/1978).

Nel nostro ordinamento non esiste, pertanto, un diritto soggettivo all’aborto. La l. n. 194/1978, nel regolamentare una decisione drammatica, «non riconosce alla donna il diritto all’autodeterminazione procreativa, bensì solo il diritto di scegliere se interrompere, a certe condizioni, la gravidanza, la cui prosecuzione costituisca un pericolo (serio o grave) per la sua salute».[12] In altri termini, l’aborto, quando è voluto, realizza la salute della gestante, non la sua autodeterminazione, e la legge lo consente all’esito di un bilanciamento di interessi, scriminando, in particolari e tassative ipotesi, una condotta che altrimenti risulterebbe illecita. E certamente non è consentito inferire dalle condizioni del bilanciamento di interessi la fisionomia di un terzo diritto (ossia l’asserito diritto all’aborto).

3.- Nel nostro ordinamento, dunque, se è vero che, secondo l’art. 1 c.c., il concepito non è ancora persona, altrettanto certamente non è riducibile a cosa, a mero materiale biologico, essendone riconosciuta la natura umana (l’embrione contiene il principio della vita) e una peculiare soggettività, essendo egli titolare di interessi giuridicamente protetti. La tutela della sua vita, in particolare, è prevalente rispetto al semplice diritto all’autodeterminazione della gestante, potendo essere sacrificata soltanto quando si tratti di evitare un pericolo per la sua salute o per la sua stessa vita, sulla base di obiettivi accertamenti medici (l. n. 194/1978).

Notoriamente la capacità giuridica generale, qualità essenziale della persona, consistente nell’idoneità ad essere titolare di posizioni giuridiche, si acquista con la nascita (art. 1 c.c.). L’ordinamento, tuttavia, riconosce al concepito la possibilità di essere titolare di diritti, subordinatamente all’evento della nascita (art. 1, comma 2, c.c.). In particolare, il concepito è capace di succedere (art. 462, comma 1, c.c.) e di ricevere per donazione (art. 784, comma 1, c.c.). Soprattutto la legge attribuisce ai genitori del nascituro la rappresentanza e l’amministrazione dei suoi beni (art. 320, comma 1, c.c.) e ciò sta a significare che i suoi diritti «non sono solamente accantonati ma che essi sono invece esercitati dal suo rappresentante legale in nome e per conto del concepito stesso».[13] Non è dunque possibile ritenere che la capacità giuridica sia sospensivamente condizionata e che verrà attribuita al momento della nascita: «nella realtà della sua esistenza naturalmente destinata a concludersi con la nascita, il concepito è portatore di interessi che devono essere fatti valere attualmente»,[14] anche di natura non patrimoniale, quale è, ad esempio, l’interesse al riconoscimento da parte del genitore già prima della nascita (art. 254 c.c.). Con riguardo a siffatti interessi, meritevoli di attuale tutela, l’ordinamento gli attribuisce una capacità provvisoria, ovviamente più ristretta rispetto a quella generale dell’art. 1 c.c., che rimane definitiva se il concepito viene alla nascita e che si risolve, con effetto retroattivo, se siffatto evento non si verifica.

A ben vedere, il limite della nascita, cui l’art. 1 c.c. ricollega la capacità giuridica generale e la qualità giuridica di persona, che rispecchia l’organizzazione di un centro d’interessi e quindi «il modello di protezione organizzata della generalità di interessi che si collegano all’esistenza dell’uomo»,non esclude la protezione di interessi primari del concepito, anche attraverso lo strumento dell’ascrizione di diritti soggettivi. Da tempo, infatti, come abbiamo visto, la Corte costituzionale ha riconosciuto al concepito i diritti inviolabili dell’uomo[15] e tra questi, certamente, il diritto alla salute, che l’art. 32 Cost. riconosce significativamente come «fondamentale diritto dell’individuo», termine quest’ultimo che «si presta ad essere riferito… anche all’individuo concepito, “che persona deve ancora diventare”».[16] Ed infatti la tutela della salute del concepito trova espresso riconoscimento nella l. 29 luglio 1975, n. 405, istitutiva dei consultori familiari (art. 1, lett. “c”).

Nell’esegesi dell’art. 1 c.c. occorre cogliere insieme, secondo una felice immagine, «ciò che la norma non dice – che il non nato sia escluso dall’ascrizione di diritti – e ciò che essa dice: che la piena ed egualitaria protezione di interessi si riconosce all’uomo, sulla base della sua sola esistenza come organismo autonomamente vivo».[17] Se il concepito, secondo l’art. 1 c.c., non è persona è però individuo umano, distinto dalla madre, titolare di diritti compatibili con lo stato della sua esistenza: «non si sostanzia ancora in una persona ma ne prefigura l’esistenza».[18]

Il legislatore e la giurisprudenza, anche costituzionale, hanno confermato la bontà di questa lettura, qualificando il concepito come soggetto di diritto, ed imponendo di salvaguardarne la vita quando ciò sia possibile.

Come abbiamo visto, l’art. 1 della l. n. 194/1978 enuncia il principio della «tutela della vita umana sin dal suo inizio», riconoscendo chiaramente la rilevanza giuridica della vita prenatale,e l’art. 1 della l. n. 40/2004, in materia di procreazione medicalmente assistita, assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti nella pratica medica, «compreso il concepito». Per il diritto – come è stato autorevolmente rilevato – «l’embrione è il concepito, l’uomo concepito» e «il concepito è già, come tale, destinatario della condizione umana».[19]Tanto basta per escluderne la natura di oggetto e riconoscerne la dignità, «quale entità che ha in sé il principio della vita»[20], destinata a germogliare nell’uomo futuro, con il suo esclusivo patrimonio genetico, valore «di rilievo costituzionale riconducibile al precetto generale dell’art. 2 Cost.»[21]. Per questo motivo l’embrione è espressamente tutelato (artt. 13 e 14, L. n. 40/2004)[22] e soltanto la necessità di salvaguardare il diritto alla salute della donna (che è già persona e dunque prevale sull’embrione, che persona ancora deve diventare), all’esito di un drammatico bilanciamento di valori, consente un affievolimento della tutela e, dunque, l’interruzione della p.m.a., con il rifiuto dell’impianto (l’embrione non può però essere soppresso: art. 13, L. n. 40/2004), ovvero il ricorso all’aborto.

L’esistenza di una vita autonoma, prima del parto, rilevante per l’ordinamento giuridico, è ulteriormente dimostrata dalla legislazione posta a tutela del feto. L’art. 578 c.p. disciplina il reato di infanticidio, di cui si macchia colui che cagiona la morte del feto durante il parto, e l’art. 7 l. n. 194/1978 pone stringenti limiti all’interruzione della gravidanza quando il feto abbia possibilità di vita autonoma, imponendo ogni sforzo per la sua salvezza. Come è stata autorevolmente rilevato, quest’ultima costituisce una norma sistematicamente ricca di significato: «essa dimostra che per il Diritto, anzi, per la Legge, vi è vita – e vita da salvaguardare – ben prima della nascita e del parto».[23]

Dal suo canto, la giurisprudenza ammette la risarcibilità del danno subito prima della nascita per fatto illecito del terzo. In particolare il danno alla salute ed all’integrità fisica cagionato al nascituro, prima e durante il parto,[24] il danno sofferto a seguito dell’uccisione del padre ad opera di un terzo, nel periodo della gestazione, consistente nella perdita del relativo rapporto e nei conseguenti pregiudizi, di natura patrimoniale e non.[25]

Se, sul piano concettuale, «la soggettività altro non è che la titolarità di interessi giuridicamente protetti», la norma sulla capacità giuridica, sistematicamente interpretata, «non impedisce di ravvisare diritti attualmente costituiti a favore del nascituro, sancendo piuttosto il principio che l’acquisto definitivo di tali diritti è subordinato all’evento della nascita».[26] La soggettività del concepito deve, dunque, essere riconosciuta, seppure essa sia delimitata dagli interessi protetti a lui imputabili,[27] dovendosi verificare, di volta in volta, la compatibilità tra ciascun diritto o parte dei suoi contenuti e la peculiare condizione del  non nato.

Da questo punto di vista, al di là di un indubbio valore simbolico, poco aggiungerebbe la modifica dell’art. 1 c.c., anche recentemente riproposta, per riconoscere al concepito la capacità giuridica.[28] Pur non potendosi dubitare della sua soggettività, «al giurista che dovesse opinare se un determinato diritto possa o non possa spettare al feto e all’embrione, la norma darebbe solo un’indicazione di tendenza in senso positivo: non lo potrebbe in alcun modo esimere da un esame della compatibilità del diritto in questione con lo stato peculiare di esistenza propria al non nato».[29]

4.- Nonostante la scelta del nostro legislatore di limitare la possibilità di interrompere la gravidanza alla ricorrenza di ipotesi tassative e predeterminate ed all’esito del bilanciamento dei valori in gioco (la salute della donna e la vita del concepito), la dottrina non ha mancato di criticare l’impropria applicazione della legge n. 194/1978, «che ha finito con accordare alla gestante la libertà di abortire con la mera copertura di una certificazione medica del tutto rutinaria».[30]

Il grimaldello di questa deriva è stata l’irragionevole dilatazione dell’elemento della salute psico-fisica della donna, la cui messa in pericolo legittima l’interruzione della gravidanza nelle ipotesi descritte dagli artt. 4 e 6 l. n. 194/78, e costituisce uno dei frutti della metamorfosi della nozione di salute, avvenuta a partire dalla seconda metà del secolo scorso, da mera assenza di malattia o infermità, riscontrabile in base a parametri oggettivi, a stato di completo benessere fisico, mentale e sociale, secondo la definizione dell’Organizzazione Mondiale della Sanità, influenzato anche dagli «aspetti interiori della vita come avvertiti e vissuti dal soggetto nella sua esperienza».[31]Il benessere psico-fisico, giudicabile soltanto dal paziente, alla stregua di insindacabili valutazioni soggettive, condizionate anche dalle condizioni economiche e sociali (la c.d. visione omnicomprensiva del diritto alla salute[32]), rischia di confondersi con un illimitato diritto all’autodeterminazione, rendendo, di fatto, la donna arbitro della sussistenza dei rigorosi presupposti indicati dalla l. n. 194/78 per poter dare corso all’interruzione di gravidanza.

In effetti, l’intreccio tra due diritti fondamentali, quello alla salute e quello all’autodeterminazione della persona, penetrato nella nostra esperienza giuridica ed oggi espressamente indicato tra i principi fondamentali che presidiano il trattamento medico (art. 1, comma 1, l. 22 dicembre 2017, n. 219), ha inciso, innanzitutto, sulla configurazione del rapporto medico-paziente. La Corte costituzionale ha posto in luce come il consenso informato alla cura si configuri «quale vero e proprio diritto della persona», radicandolo nei principi espressi dall’art. 2 Cost., che ne tutela e promuove i diritti fondamentali, nell’art. 13 Cost., che afferma l’inviolabilità della libertà personale, e nel secondo comma dell’art. 32 Cost., che sancisce il diritto della persona a non essere sottoposta a trattamenti sanitari contro la propria volontà, se non in casi eccezionali [33].Il consenso informato viene a svolgere la funzione di «sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello all’autodeterminazione e quello alla salute», nel senso che, «se è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha altresì il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può essere sottoposto», allo scopo di «garantire la libera e consapevole scelta da parte del paziente» e, quindi, «la sua stessa libertà personale».

Così ricostruito, il consenso informato costituisce, di regola, «legittimazione e fondamento del trattamento sanitario» (art. 1, comma 1, l. n. 219/2017): senza di esso l’intervento del medico è ritenuto illecito, anche quando sia stato posto in essere nell’interesse del paziente, secondo una configurazione del rapporto medico-paziente fondato «prima sui diritti del paziente e sulla sua libertà di autodeterminazione terapeutica che sui doveri del medico» [34]. In altri termini, è riconoscibile al medico non un generale «diritto di curare», a fronte del quale il malato si troverebbe in una posizione di soggezione, ma la mera «facoltà» di curare, che, per potersi espletare, necessita del consenso del paziente e si arresta di fronte alla sua volontà negativa (art. 1, comma 5, l. n. 219/2017).[35] In quest’ultimo caso il medico ha il dovere giuridico di non iniziare o di sospendere la cura.

D’altro canto, il principio di autodeterminazione ha contribuito alla soggettivizzazione della nozione di salute.

Invocando siffatto principio, in dipendenza delle possibilità offerte dalle nuove tecniche riproduttive, «capaci di offrire concreta e palpitante attuazione ad una “cultura del desiderio” nel campo della procreazione umana»,[36] si è tentato di sdoganare la maternità surrogata, pratica procreativa fondata suun contratto «con il quale una donna si presta ad essere fecondata artificialmente, per poi consegnare alla coppia committente il nato», contratto che, nel nostro ordinamento, non solo è vietato ma anche penalmente sanzionato (art. 12, n. 6, L. n. 40/2004). Il rapporto di filiazione, in tali casi, origina da un contratto, sul presupposto che l’autodeterminazione procreativa dei committenti sia sufficiente a costituire lo status. E’, peraltro, certo che non esiste un diritto dell’individuo ad avere figli e, più segnatamente, un diritto ad adottare, che – anche nella loro teorica postulazione – sviliscono la posizione e la dignità del figlio, riducendo la sua persona ad oggetto di un diritto altrui.

Meno che mai, per giustificare la pratica procreativa illecita, ci si può appellare – come pure è stato tentato[37] – all’autodeterminazione della gestante, mai strumentalizzabile al bisogno di genitorialità della coppia committente. L’ordinamento guarda alla persona umana come a un valore in sé, a un fine, e non come a un semplice mezzo per il soddisfacimento dell’altrui interesse.[38]

Il principio di autodeterminazione è alla base della medicina estetica, che interviene a migliorare quello che il paziente ritiene essere un inestetismo che gli cagiona un disagio psico-fisico, e della c.d. medicina potenziativa, che si propone di migliorare le capacità psico-fisiche dell’uomo. Entrambe le branche, pur non avendo necessariamente a che fare con specifiche patologie e la loro cura, sono disciplinate dal codice di deontologia medica (artt. 76 e 76 bis). Come è stato autorevolmente rilevato, emerge un’«arbitraria attribuzione all’individuo di autodeterminarsi … oltre la terapia», in una corsa «verso il superamento dei confini di quella che un tempo veniva definita la dimensione naturale della vita e della salute umana».[39]

L’autodeterminazione terapeutica diventa autoreferenziale quando pretende di indicare al medico un trattamento sanitario o una terapia non conformi allo stato delle conoscenze mediche, così come è avvenuto nei due casi, di rilievo mediatico, “Di Bella” e “Stamina”,[40] ovvero quando si è reputato superabile l’obbligo vaccinale da parte della legislazione regionale, a scapito dell’interesse collettivo.[41] Invocando il principio di autodeterminazione sono state impugnate le norme che, durante la pandemia, imponevano la vaccinazione obbligatoria anti Covid19 al personale medico, senza considerare che l’art. 32 Cost. postula il necessario contemperamento del diritto alla salute del singolo (anche nel suo contenuto negativo di non assoggettabilità a trattamenti sanitari non richiesti o non accettati) con il coesistente diritto degli altri e quindi con l’interesse della collettività.[42]

Sempre su una distorta esaltazione del principio di autodeterminazione e su una nozione di salute di esso impregnata si fonda la pretesa di decidere fino a quando la vita possa considerarsi degna e meriti di essere vissuta e la rivendicazione del diritto di morire.[43]Si confonde «la libertà di autodeterminazione con un diritto senza limiti di disporre della propria vita»,[44] spalancando le porte all’eutanasia in nome di una applicazione distorta del valore della dignità umana, in virtù della quale la vita non sarebbe degna in sé ma in quanto e fino a quando il singolo la reputi degna, mentre non vi è dubbio che la vita umana sia sempre pienamente degna di rispetto e protezione, anche nella condizione del coma vegetativo.

Se si dà una positiva risposta all’«angoscioso problema dell’eutanasia»,[45]ci si avventura lungo un cammino di cui non è dato conoscere il traguardo finale, come dimostra l’esperienza di alcuni Paesi europei, nei quali l’iniziale ammissione dell’eutanasia c.d. pietosa[46] ha favorito l’ingresso di raccapriccianti forme di eutanasia collettivistica, informate a criteri socio-economici, in cui la decisione di spegnere la vita non è affidata solo al soggetto direttamente interessato ma anche a coloro che si prendono cura di lui, medico compreso. Invero, i deficit di bilancio possono ripianarsi anche eliminando i costi sociali dei malati incurabili e il diritto di morire rischia facilmente di diventare un obbligo di morire.

Venendo a questioni più prossime al tema di cui ci stiamo occupando, la giurisprudenza ritiene che, in presenza di un figlio non voluto, nato sano per errata esecuzione dell’intervento di interruzione della gravidanza, il medico sia tenuto a risarcire quanto necessario per il suo mantenimento.[47] Il diritto alla salute della gestante è talmente dilatato da ricomprendere «il diritto a condurre la propria esistenza affrancandosi dal peso economico di una gravidanza non voluta, alleviando per tale via le proprie difficoltà e le proprie sofferenze».[48] Se ci si colloca in questa prospettiva, accanto al diritto a «nascere sani», pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza,[49] si configura un diritto a «nascere bene», ossia all’interno di una famiglia che desidera la nascita. Altrimenti «il diritto alla salute dei genitori, pregiudicato dalla nascita (perché questo è), deve essere ristorato» (il c.d. danno da nascita indesiderata).[50]

Si tratta di una conclusione paradossale: la nascita di un bambino, per quanto non voluto, non può costituire un danno in sé. E meglio di altri argomenti pone in luce l’irragionevolezza dell’enorme dilatazione della nozione di salute, caratteristica della nostra epoca, dominata dal dogma dell’autodeterminazione, predicata in termini assoluti, senza il necessario «confronto con valori parimenti tutelati dalla Costituzione».[51] Il benessere psico-fisico, svincolato dal riferimento obiettivo dell’assenza di malattia e fondato sulle opinioni e sugli stati d’animo del paziente, influenzati anche dalle condizioni economiche e sociali, rischia di confondersi con un’autodeterminazione onnipotente, che stravolge lo spirito della l. n. 194/1978, attribuendo alla donna una signoria assoluta sulla sorte del nascituro, non soggetta ai limiti e alle «condizioni rigorose»,[52] espressione di un bilanciamento di valori di primaria rilevanza, ossia la salute della donna e la vita del concepito, entrambi costituzionalmente tutelati.

E’ quanto prospetta la Risoluzione del Parlamento europeo dell’11 aprile 2024, in cui la tutela della salute sessuale e riproduttiva della donna in definitiva viene a coincidere con il suo diritto «all’autonomia del corpo e al pieno controllo sulle questioni relative alla propria sessualità e ai propri diritti sessuali e riproduttivi» e quindi di «decidere in modo libero al riguardo»,[53] senza limiti e discrezionalmente.

5.- Non ci si può esimere, a questo punto, dal tentare di prospettare una pars costruens. L’aborto si argina se la collettività è in grado di farsi concretamente carico delle difficoltà socio-economiche che più frequentemente inducono la donna alla tragica scelta. Un illustre e compianto Maestro[54] ci ha insegnato che il fondamento del diritto è la giustizia sociale, che non si misura in termini di reddito nazionale, ma «si esprime nella tutela prioritaria della persona umana quale valore ultimo al quale tutti i rapporti sociali sono ordinati». Il diritto «è in funzione della tutela dell’uomo e quindi dei suoi interessi essenziali di rispetto della persona e di solidarietà». L’uomo non è una monade, isolato nel godimento dei diritti fondamentali riconosciuti dall’ordinamento: la personalità si realizza anche attraverso l’altrui cooperazione, esaudendone il bisogno di solidarietà. Il diritto può, dunque, dirsi al servizio dell’uomo e costituisce strumento per la costruzione di una società giusta «nella misura in cui riesce a dare una risposta concreta alle esigenze di libertà e solidarietà della persona». Come è stato mirabilmente di recente indicato, «la dignità dell’essere umano comprende …anche la capacità, insita nella stessa natura umana, di assumersi degli obblighi verso gli altri», in virtù del carattere relazionale della persona e della sua «appartenenza alla comunità umana», e «la liberazione dalle ingiustizie promuove la libertà e la dignità umana».[55]

Le condizioni economiche, sociali e familiari della gestante possono risultare ostative alla scelta della maternità e sono espressamente prese in considerazione dall’art. 4 l. n. 194/1978. La legge impegna lo Stato, le regioni e gli enti locali a porre in essere ogni iniziativa che possa scongiurare la drammatica scelta dell’aborto (art. 1, comma 3, l. n. 194/78), anche a tutela della vita del concepito,[56] e, a tal fine, prevede che la donna sia resa consapevole dei suoi diritti e degli aiuti che potrà ricevere (art. 2). Tace, peraltro, su quali siano questi diritti e questi aiuti.

Il problema dell’aborto impone di interrogarsi su «quale concreta solidarietà offrire alla donna spinta ad abortire», tenendo presente che l’assenza di un aiuto solidaristico rende non libera la scelta di interrompere la gravidanza e confligge con l’impegno dello Stato ad agevolare con misure economiche e altri provvedimenti la formazione della famiglia e l’adempimento dei compiti relativi nonchè a proteggere la maternità e l’infanzia, favorendo gli istituti necessari a tale scopo (art. 31 Cost.). Più in generale confligge col principio di eguaglianza sostanziale, espresso dall’art. 3, comma 2, Cost., che impone allo Stato di rimuovere le cause di ordine economico e sociale che limitano di fatto l’eguaglianza tra i cittadini. Come è stato autorevolmente affermato, il diritto alla procreazione cosciente e responsabile e il valore sociale della maternità, enunciati in apertura della l. n. 194/1978, «rimangono mere formule verbali se nessuna alternativa concreta è offerta alla madre che non può permettersi il mantenimento del figlio».[57]

In altri termini, nella prospettiva di un diritto volto a realizzare la giustizia sociale, occorre prevedere adeguati sostegni economici e sociali alla gestante, in procinto di effettuare una drammatica scelta: «la solidarietà della comunità» deve necessariamente subentrare «quando il singolo rimane travolto».[58]

6.- In conclusione un accenno ad un ulteriore problema, ossia quello del destino degli embrioni in sovrannumero, originato dagli interventi della Corte costituzionale che, appellandosi alla tutela della salute psicofisica della donna, hanno ritenuto irragionevole il rigore con cui la l. n. 40/2004 stabiliva il generale divieto di crioconservazione degli embrioni.[59]

Il fondamento costituzionale della tutela dell’embrione, che «ha in sé il principio della vita»,[60] ne impedisce la soppressione e la destinazione alla ricerca scientifica (artt. 13 e 14 l. n. 40/2004). L’embrione non può essere manipolato e non può essere creato per la manipolazione: «la vita nascente non può essere sacrificata al bisogno del vivo».[61]

La crioconservazione, d’altro canto, comporta «la possibilità di creare embrioni non portati a nascita»[62] ed, anzi, rispetto ai c.d. soprannumerari, questa costituisce la regola, giacchè la richiesta d’impianto è evento raro e nei centri italiani di procreazione assistita esistono migliaia di embrioni destinati irrimediabilmente al deterioramento. Si è parlato, dunque, di una scelta ipocrita, che non tutela la vita dell’embrione, «prospettandoglisi solo il destino della conservazione a tempo indeterminato, fino all’accertamento scientifico della perdita di vitalità, che condurrebbe comunque al sacrificio della vita»:[63] una «morte senza dignità».[64]

Come da tempo ha suggerito il Comitato Nazionale per la Bioetica,[65] di questo problema deve farsi carico il legislatore, consentendo la possibilità dell’adozione degli embrioni crioconservati da parte di altre coppie intenzionate ad assicurare il loro trasferimento e la loro nascita. L’espressione «adozione per la nascita», individuata dal CNB, ha il merito, richiamando l’adozione legittimante e la sua disciplina, «di porre in primo piano i valori di solidarietà, generosità e responsabilità e irrevocabilità dell’atto che dovrebbero caratterizzare il comportamento dei genitori o del genitore deciso a portare a nascita un embrione residuale e abbandonato»,[66] escludendo qualsiasi forma di commercializzazione e di reificazione dell’embrione umano, «che non può essere considerato alla stregua di una proprietà, di cui i genitori possano liberamente disporre contro il di lui interesse».[67] Questa costituirebbe una scelta per la vita dell’embrione, coerente con la dignità che gli viene unanimemente riconosciuta.

Arnaldo Morace Pinelli


[1] Code de la santé publique, art. L2212-1.

[2] Il Parlamento europeo, tra l’altro, sottolinea che in Italia l’accesso dell’assistenza all’aborto sta subendo erosioni e che un’ampia maggioranza di medici si dichiara obiettore di coscienza, cosa che rende estremamente difficile de facto l’assistenza all’aborto in alcune regioni. Tali affermazioni sono peraltro smentite dai dati raccolti nell’ultima Relazione annuale del Ministero della Salute sulla attuazione della legge 194/78 tutela sociale della maternità e per l’interruzione volontaria di gravidanza – dati 2021, trasmessa al Parlamento il 12 settembre 2023, in cui si evidenzia che l’obiezione di coscienza in Italia non incide sull’accesso all’aborto. Ivi si legge infatti che «i dati sull’obiezione di coscienza mostrano un continuo calo del numero di IVG medie settimanali a carico dei ginecologi non obiettori, a livello nazionale – 0,9 IVG settimanali – 14 con poche variabilità a livello regionale. Il dettaglio del carico di lavoro per ciascun punto IVG all’interno delle singole regioni, riportato in appendice, consente di verificare puntualmente l’offerta sul territorio. L’analisi dei carichi di lavoro per ciascun ginecologo non obiettore non sembra evidenziare particolari criticità nei servizi di IVG, a livello regionale o di singole strutture. Alla luce di tali dati, eventuali problematiche nell’offerta del servizio IVG potrebbero essere riconducibili all’organizzazione del servizio stesso, e non alla numerosità del personale obiettore» (pagg. 9 e ss. 13 e ss.).

[3] Lett. “A” e § 1 della Risoluzione.

[4] Lett. “B” e § 2 della Risoluzione.

[5] Lett. “B” della Risoluzione.

[6] Lett. “D” ed “E” della Risoluzione.

[7] A. LISERRE, In tema di danno prenatale, in Riv. dir. civ., 2002, 1097 e ss., spec. § 4.

[8] C.M. BIANCA, Commento all’art. 1 l. n. 194/1978, in N.l.c.c., 1978, 1593.

[9] Cfr., in tal senso, Corte cost., 30 gennaio 1997, n. 35.

Più recentemente, cfr. Corte cost., 24 luglio 2023, n. 161.

[10] Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 27.

[11] Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 27, secondo cui «la liceità dell’aborto deve essere ancorata ad una previa valutazione della sussistenza delle condizioni atte a giustificarla».

Nel medesimo senso, cfr. Corte cost., 24 luglio 2023, n. 161; Corte cost. 10 febbraio 1997, n. 35.

[12] M. GORGONI, Commento all’art. 2059 c.c., in Codice della responsabilità civile, a cura di E. NAVARRETTA, Milano, 2021, 1842.

[13] C.M. BIANCA, Diritto civile, 1, La norma giuridica. I soggetti, Milano, 1978, 202.

[14] C.M. BIANCA, Diritto civile, 1, cit., 202 e ss.

[15] Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 27.

[16] F.D. BUSNELLI, Commento all’art. 1 l. n. 194/1978, in N.l.c.c., 1978, 1601, con un chiaro riferimento a Corte cost., 18 febbraio 1975, n. 27; C.M. BIANCA, Commento, cit., 1609.

[17] P. ZATTI, Diritti dell’embrione e capacità giuridica del nato, in Riv. dir. civ., 1997, II, 111.

[18] Così F.D. BUSNELLI, Cosa resta della legge 40? Il paradosso della soggettività del concepito, in Riv. dir. civ., 2011, 459 e ss., § 3.

[19] G. OPPO, Il diritto e la vita nascente, in G. OPPO, Scritti giuridici, VII,Padova, 2005, 37.

[20] Corte cost. 13 aprile 2016, n. 84; Corte cost. 11 novembre 2015, n. 229.

Cfr. pure Corte cost. 8 maggio 2009, n. 151.

[21] Corte cost. 13 aprile 2016, n. 84; Corte cost. 11 novembre 2015, n. 229.

[22] Cfr. M. SESTA, La procreazione medicalmente assistita tra legge, Corte costituzionale, giurisprudenza di merito e prassi medica,in Fam. e dir., 2010, 840.

[23] G. OPPO, Il diritto e la vita nascente, cit., 41.

[24] Cass., 16 giugno 2014, n. 13640.

[25] Cass., 10 marzo 2014, n. 5509.

[26] C.M. BIANCA, Commento, cit., 1609.

[27] In giurisprudenza, cfr. Cass. 11 maggio 2009, n. 10741.

Significativa è anche Corte cost., 24 luglio 2023, n. 161, la quale afferma che all’embrione debba essere riconosciuto un grado di soggettività correlato alla genesi della vita.

[28] Cfr. da ultimo il disegno di legge d’iniziativa del sen. Gasparri, comunicato alla Presidenza il 13 ottobre 2022, n. 165.

[29] P. ZATTI, Diritti dell’embrione e capacità giuridica del nato, cit., 111.

[30] A. LISERRE, In tema di danno prenatale, cit., § 3.

[31] Cass., 16 ottobre 2007, n. 21748.

[32] Su cui cfr. Cass., 29 gennaio 2018, n. 2070.

[33] Corte cost., 23 dicembre 2008, n. 438.

Il medesimo fondamento costituzionale è rintracciato da Cass., 16 ottobre 2007, n. 21748.

[34] Cfr., in tal senso, Cass., 16 ottobre 2007, n. 21748.

[35] Cass. pen., sez. un., 18 dicembre 2008, n. 2437.

[36] Così F.D. BUSNELLI, Immagini vecchie e nuove della tutela della salute del minore, in Liber amicorum per Giuseppe Vettori, in www.personaemercato.it, 501.

[37] Cass., Sez. I. ord., 21 gennaio 2022 n. 1842.

[38] Cass., S.U., 30 dicembre 2022, n. 38162.

[39] F.D. BUSNELLI, Immagini vecchie e nuove della tutela della salute del minore, cit., 505.

[40] Su cui, cfr. F.D. BUSNELLI, Immagini vecchie e nuove della tutela della salute del minore, cit., 505 e ss.

L’art. 1, comma 6, l. n. 219/2017, stabilisce peraltro che «il paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali».

[41] Cfr. la legge della Regione Veneto 23 marzo 2007, n. 7, che sospendeva l’obbligatorietà delle vaccinazioni contro difterite, tetano, poliomelite ed epatite virale B e l’impugnativa da parte della medesima regione del d.l. 7 giugno 2017, n. 73, recante “Disposizioni urgenti in materia di prevenzione vaccinale” – Vaccinazioni obbligatorie – Obbligatorieta’ e gratuita’ per i minori di eta’ compresa tra zero e sedici anni delle seguenti vaccinazioni: a) anti-poliomielitica; b) anti-difterica; c) anti-tetanica; d) anti-epatite B; e) anti-pertosse; f) anti-Haemophilus influenzale tipo b; g) anti-meningococcica B; h) anti-meningococcica C; i) anti-morbillo; l) anti-rosolia; m) anti-parotite; n) anti-varicella – Adempimenti vaccinali per l’iscrizione ai servizi educativi per l’infanzia, alle istituzioni del sistema nazionale di istruzione, ai centri di formazione professionale regionale e alle scuole private paritarie – Inserimento dei minori nelle istituzioni scolastiche ed educative in relazione all’adempimento dell’obbligo vaccinale – Disposizioni transitorie – Disposizioni finanziarie – Istanza di sospensione. – Decreto-legge 7 giugno 2017, n. 73 (Disposizioni urgenti in materia di prevenzione vaccinale), intero testo e, in particolare, artt. 1, commi 1, 2, 3, 4 e 5; 3; 4; 5 e 7. (17C00192) (GU 1a Serie Speciale – Corte Costituzionale n.32 del 9-8-2017).

Corte cost., 18 gennaio 2018, n. 5, ha peraltro respinto il ricorso della regione Veneto.

[42] Sulla questione, cfr. Corte cost., 9 febbraio 2023, n. 14.

[43] Su tali questioni, cfr. il nostro, Libertà di curarsi e rilevanza delle decisioni di fine vita, in Riv. dir. civ., 2011, I,720 e ss.; Id., Le decisioni di fine vita nella l. n. 219/2017, in Consenso informato e disposizioni anticipate, a cura di E. CALO’, Napoli, 2019. Ivi ulteriori riferimenti.

[44] C. Ciancio, Oltre il caso Englaro, in Dir. fam., 2009, 1920.

[45] L’espressione è di G. Oppo, Prefazione, in M. Fioranelli-P. Zullino, Io, Ippocrate di Kos, Laterza, 2008, XIV e ss.

[46] Non si può che condividere il giudizio di F. Stella, Il problema giuridico dell’eutanasia: l’interruzione e l’abbandono delle cure mediche, in Riv. it. med. legale, 1984, 1013, secondo il quale «giustificare l’uccisione per pietà dei malati gravissimi significherebbe privare la loro vita del valore etico-sociale ancora oggi presente nella coscienza dei consociati, ingenerando la convinzione che l’eutanasia non sia, neppure eticamente, un fatto riprovevole».

[47] Cass., 29 gennaio 2018, n. 2070.

[48] A. ARCERI, I plurimi aspetti del danno da nascita indesiderata nella recente giurisprudenza, in Fam. e dir., 2022,cit., 301 e ss.

[49] Siffatto diritto deve essere inteso «esclusivamente nella sua positiva accezione: sotto il profilo privatistico della responsabilità contrattuale o extracontrattuale o da “contatto sociale”, nel senso che nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie (con comportamento omissivo o commissivo colposo o doloso); sotto il profilo – latamente – pubblicistico, nel senso che debbono venire ad essere predisposti tutti gli istituti normativi e tutte le strutture di tutela, cura e assistenza della maternità idonei a garantire al concepito (nell’ambito delle umane possibilità) di nascere sano» (Cass., 14 luglio 2006, n. 16123, in Giur. it., 2007, 1921).

[50] A. ARCERI, I plurimi aspetti del danno da nascita indesiderata, cit., 302.

[51] Così, lucidamente, F.D. BUSNELLI, Verso una giurisprudenza che si fa dottrina Considerazioni in margine al revirement della cassazione sul danno da c.d. “nascita malformata”, in Riv. dir. civ., 2013, 1520.

[52] Cass., S.U., 22 dicembre 2015, n. 25767 la quale sottolinea la natura eccezionale delle ipotesi permissive previste dalla legge, al di fuori delle quali l’aborto resta un delitto.

[53] Risoluzione, cit., § 2.

[54] C.M. BIANCA, Il diritto privato e la sfida sociale, in Iustitia, 1980, 213 e ss., §§ 3 e 4.

[55] Dichiarazione 25 marzo 2024 del Dicastero della Dottrina della Fede, Dignitas infinita, §§ 26, 27 e 31.

[56] Corte cost., 30 gennaio 1997, n. 35.

[57] C.M. BIANCA, Commento, cit., 1594.

[58] C.M. BIANCA, Il diritto privato e la sfida sociale, cit., 146.

[59] Corte cost., 8 maggio 2009, n. 151; Corte cost., 5 giugno 2015, n. 96.

[60] Cfr., da ultimo, Corte cost., 24 luglio 2023, n. 161, e sopra il § 3.

[61] G. OPPO, Il diritto e la vita nascente, cit., 41.

[62] Corte cost., 13 aprile 2016, n. 84.

[63] S. STEFANELLI, Indagine preimpianto e autodeterminazione bilanciata, in Riv. dir. civ., 2016, 667 e ss., § 6.

[64] F.D. BUSNELLI, Nascere (o anche “morire”) con dignità: un traguardo problematico per l’embrione, in N.g.c.c., 2017, 401.

[65] Cfr. il Parere CNB 12 luglio 1996, Identità e statuto dell’embrione umano ed il Parere CNB 18 novembre 2005, L’adozione per la nascita (APN) degli embrioni crioconservati e residuali derivanti da p.m.a., § 4 e 5.

[66] Parere CNB 18 novembre 2005, cit., § 5.

[67] Parere CNB 18 novembre 2005, cit., § 5.

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