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L’8 marzo, con un unico articolo, è stata introdotta nella Costituzione francese la “libertà di uccidere”. È un linguaggio duro, sì, ma è la verità. L’articolo di revisione recita: “La legge determina le condizioni nelle quali viene esercitata la libertà, garantita alla donna, di ricorrere a un’interruzione volontaria di gravidanza”[1].

Punto di partenza di questa analisi è la terminologia, “mezzo sicuro e prezioso”, è, anzi, la “prima dommatica giuridica”,[2] cosa ben nota, ma oggi troppo spesso dimenticata.[3] Se perdiamo la terminologia, perdiamo anche le idee e la realtà. Dietro le parole ci sono i concetti, le idee e le cose concrete. Perdere o sbriciolare (“gettare al vento” diceva Lenin) parole e concetti, anche antichi, conduce a snaturare e abbandonare una tradizione millenaria su cui sono fondati i diversi ordinamenti giuridici e non solo quello italiano.

I francesi, come anche gli inglesi (sistemi giuridici diversi di civil law e di common law) hanno adoperato per il concepito termini assai concreti come “enfant à naître” e “child in utero”, ‘bambino’ che sta per nascere o ‘bambino’ nell’utero. Entrambe le locuzioni affermano che si tratti di un ‘bambino’, a differenza, ad esempio, della lingua italiana che con il termine nascituro indica anche colui che ancora non esiste (art. 1 c.c., diversamente art. 1 legge n. 40 del 2004 che parla di ‘concepito’).

Per certi aspetti la lingua francese e quella inglese sono più vicine al linguaggio antico, concreto, dei giuristi romani che definivano il concepito qui in utero est [4] e dei poeti, ad esempio l’avvocato e retore aquinate Giovenale che contrappone, alle popolane che facevano figli, le ricche donne romane che invece li abortivano, utilizzando l’espressione “uccidere gli uomini nel ventre”: “homines in ventre necare”  (Sat. VI,595).  [5]

Meraviglia ancor di più come nei secoli, per svariati procedimenti di astrazioni, finzioni, manipolazioni o astrattismi, si sia abbandonata questa concretezza[6] e si sia arrivati a sostenere l’esistenza di un diritto soggettivo ad abortire.[7] Oggi poi con la deliberazione francese si è arrivati ad affermare una libertà, garantita costituzionalmente, di abortire e, per dirla in modo crudo, ma reale, una libertà di uccidere.

In realtà, non ci dovrebbe essere libertà di uccidere né per l’uomo, né per la donna e ogni forma di violenza nei confronti di qualunque ‘persona’ va categoricamente respinta.

La tendenza sempre più diffusa delle elaborazioni dottrinali contemporanee, di derivazione codicistica, ma anche giudiziarie, verso le astrazioni ha eliminato la concretezza del rapporto naturale, ad esempio, tra qui in utero est e homo/persona (cfr. Gaio). Non dimentichiamo che i concetti (astrazioni) quali diritto soggettivo, capacità giuridica, personalità giuridica – come detto assai bene da civilisti, quali, ad esempio, Busnelli – sono schermi, creati appositamente, che nascondono l’uomo. [8]

In Italia, in nessuna pronuncia della Corte costituzionale si trova l’espressione “diritto di aborto”. Interessante è un passaggio della sentenza Dobbs della Corte suprema degli Stati Uniti d’America, 24 giugno 2022: «Come abbiamo spiegato, procurare un aborto non è un diritto costituzionale fondamentale, perché tale diritto non ha alcuna base nel testo della Costituzione o nella storia della nostra Nazione. Ne consegue che gli Stati possono regolamentare l’aborto per motivi legittimi e, quando tali regolamentazioni sono contestate per violazione della Costituzione, i tribunali non possono “sostituire le loro convinzioni sociali ed economiche al giudizio degli organi legislativi”. […]  Una legge che regola l’aborto, come altre leggi sulla salute e sul benessere, ha diritto a una “forte presunzione di validità”. [Tale legge] deve essere ritenuta valida se esiste una base razionale per cui il legislatore può aver pensato che questa avrebbe perseguito interessi legittimi dello Stato. Questi interessi legittimi includono il rispetto e la conservazione della vita prenatale in tutti gli stadi di sviluppo; la protezione della salute e della sicurezza della madre; l’eliminazione di procedure mediche particolarmente raccapriccianti o barbariche; la conservazione dell’integrità della professione medica; l’attenuazione del dolore del feto; la prevenzione della discriminazione sulla base della razza, del sesso o della disabilità».

Nella moltiplicazione dei ‘nuovi diritti senza limiti’ si vuole attribuire all’aborto la veste di ‘diritto’, di libertà, addirittura ‘diritto umano’, anzi festeggiare finanche questo accadimento. Al contrario, bisogna prestare la massima attenzione perché tutto ciò ci potrebbe ricadere addosso e toglierci quegli strumenti anche giuridici che difendono l’uomo (maschio o femmina, nato o concepito, giovane o vecchio, cittadino o straniero, sano o malato, ricco o povero) dai totalitarismi più spietati, che comprimono le libertà, giustificando violenze, a seconda dell’ideologia di turno.

Qualche altra considerazione e corollario sono necessari. Anzitutto che non si dica che tale costituzionalizzazione dell’aborto sia una vittoria delle donne. Sono scesi in strada movimenti delle femministe, non so se un caso il giorno dell’8 marzo, per festeggiare quello che può essere definito il più tragico inganno contro le donne: l’uccisione di un “essere umano”, di fronte al quale lo Stato dovrebbe trovare soluzioni di aiuto, sostegno, protezione per il “silenzioso protagonista della vita”. La morte di un essere umano non può mai essere considerata una vittoria. Le donne, in qualsiasi posizione (status, condizione) si trovino, hanno gli strumenti necessari per distinguere ciò che è giusto e ciò che non lo è, comprendere le conseguenze di qualsiasi loro atto e le responsabilità che derivano da questo, anche senza che una legge di rango costituzionale offra questa via di scampo.

Anche una pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione europea[9] ha riconosciuto il “principio supremo” [10] che l’embrione è “essere umano”.  Come si concilia questo principio con l’articolo 34 della Costituzione francese? Questa libertà costituzionalmente riconosciuta non contrasta in alcun modo con altri principi della Costituzione? Non esiste, in Francia, alcun principio costituzionale di protezione del diritto alla vita dell’enfant à naître? Mettere in mano alle assemblee parlamentari il diritto alla vita di un essere umano senza delle garanzie, come diceva Cicerone, ‘profeta laico’, vissuto prima di Cristo, è follia.

La tutela del diritto alla vita fin dal suo inizio «ha conseguito nel corso degli anni sempre maggiore riconoscimento anche sul piano internazionale e mondiale»[11], ed è conforme alla Convenzione sui diritti del fanciullo, stipulata a New York il 20 novembre 1989 e resa esecutiva in Italia con la legge 27 maggio 1991, n. 176. La Francia ha aderito a tale Convenzione, entrata in vigore nel 1990. Essa richiama nel preambolo la Dichiarazione dei Diritti del fanciullo, approvata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 20 novembre 1959, in cui si afferma che il fanciullo, a causa della sua mancanza di maturità fisica ed intellettuale, necessita di una protezione e di cure particolari, ivi compresa una protezione legale appropriata, sia prima che dopo la nascita. Inoltre, la Convenzione prevede, all’art. 6, che ciascun bambino gode del diritto alla vita.

In senso contrario, Macron ora mira a iscrivere la “libertà di ricorrere all’aborto” nella “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea” affermando che “quando il diritto all’aborto sarà diventato universale, ci ricorderemo che tutto è cominciato questo giorno, questo 8 marzo 2024, nel quale la Francia è diventata grande”, addirittura faro. Tra qualche anno il Presidente della Repubblica francese Macron si pentirà, come accaduto nell’incontro con i leader libici all’Eliseo, quando egli disse che la Francia ha “un debito con la Libia, molto chiaro: un decennio di disordine”, a proposito dei disordini che seguirono alla morte di Gheddafi.

Come dice il giurista romano Pomponio, leges exoleverunt, si sbriciolano leggi e principi, se in Paesi come la Francia ci sono zone ‘franche’ prive di garanzia ed esseri umani che non sono protetti. Vengono a mancare i cosiddetti limiti al potere assoluto, necessari per qualsiasi democrazia. Penso, ad esempio, che nell’antica Roma vi era la “clausola limitativa della lex” della quale ci parla Cicerone. L’insegnamento è antico e ancora oggi attuale. Come ebbe modo di precisare nel 66 a.C. Cicerone, nell’orazione in difesa di Cluenzio Abito: «omnes legum servi sumus ut liberi esse possimus» (Pro Cluentio, 80,145). Questo passo deve essere letto unitamente a quello della pro Caecina: «Si quid ius non esset rogarier, eius ea lege nihilum rogatum» (33, 95). [12] Cicerone si domanda “se la legge può trasformare in diritto l’ingiustizia, non potrebbe a sua volta trasformare il male in bene?”: «Se infatti il diritto fosse costituito sulla base dei decreti del popolo, degli editti dei principi, delle sentenze dei giudici, potrebbe essere un diritto rubare, commettere adulterio, falsificare testamenti, ove tali azioni venissero approvate dal voto o dal decreto del popolo. Se tanto è il potere delle decisioni e degli ordini stolti, da capovolgere la natura stessa con i loro voti, perché non sanciscono che vengano tenute in luogo di buone e salutari quelle cose che sono cattive e dannose? O perché mentre la legge può trasformare in diritto l’ingiustizia, non potrebbe a sua volta trasformare il male in bene? Eppure, noi non possiamo distinguere la legge buona dalla cattiva secondo nessun’altra norma se non quella di natura; e non soltanto il giusto e l’ingiusto è discriminato dalla natura, ma in generale tutto quanto è onesto e disonesto. Dal momento, infatti, che il comune intendimento umano ci fa conoscere le cose dopo averle abbozzate nel nostro animo, sicché si annoverino tra le virtù le azioni oneste e tra i vizi le disoneste; il volerle poi far dipendere dall’opinione e non dalla natura è da pazzi».[13]

A conclusione si possono riportare due frasi, una di La Pira e una di Bobbio, estremamente significative. Giorgio La Pira, in un articolo pubblicato nel 1975, intitolato L’aborto non è soltanto l’uccisione di un nascituro ma uno sconvolgimento nel piano della storia, richiamava il principio proprio della giurisprudenza romana del tempo augusteo, codificato nel Digesto, secondo cui «i concepiti sono da considerare come già esistenti, già nati». Egli usa coerentemente il concetto di “persona” ed afferma così il “diritto alla vita” contro l’aborto.[14] Norberto Bobbio, poi, riteneva che «il diritto del concepito può essere soddisfatto soltanto lasciandolo nascere», aggiungendo: «mi stupisco che i laici lascino ai credenti l’onore di affermare che non si deve uccidere» [15]!

Maria Pia Baccari Vari,
docente di Diritto romano, Lumsa


[1]La loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce la liberté garantie à la femme d’avoir recours à une interruption volontaire de grossesse”, art. 34 Const.

[2] B. Biondi, “La terminologia romana come prima dommatica giuridica”, in Studi in onore di V. Arangio-Ruiz, II, Napoli 1953, pp. 73 ss.

[3] Penso, ad esempio, alla terminologia concreta antica dei giuristi riguardante il concepito (conceptus, qui in utero est, qui in utero sunt). Sul tema sia consentito il rinvio a M. P. Baccari, La difesa del concepito nel diritto romano. Dai  Digesta dell’Imperatore Giustiniano, Giappichelli, Torino 1996; Curator ventris, Annali Lumsa 2009, Torino 2009; più ampiamente Curator ventris. Il concepito, la donna e la res publica tra storia e attualità, Torino 2012.

[4] D. 1,5,7 e 26.

[5] Così il passo di Giovenale: «hae tamen et partus subeunt discrimen et omnis/nutricis tolerant fortuna urguente labores,/sed iacet aurato uix ulla puerpera lecto/ tantum artes huius, tantum medicamina possunt,/quae steriles facit atque homines in uentre necandos/conducit». Vedi F. Bellandi (a cura di), Contro le donne. Satira VI, Marsilio, Venezia 2003, il quale afferma che necare «evoca senza eufemismi l’immagine dell’omicidio»; cfr. Satire, Premessa al testo, traduzione e note di E. Barelli, Rizzoli, Milano 1982, con introduzione di L. Canali il quale disegna un profilo di Giovenale e della sua satira affermando che: «divenne il cronista spietato con una forza che spesso trascende il mondo storico cui si è ispirata per toccare la realtà senza tempo della natura umana».

[6] Vedi, ad es., per la Pandettistica tedesca: B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, I, Frankfurt a. M. 1891, pp. 125 s. (cito Id., Diritto delle Pandette, trad. it. C. Fadda e P. E. Bensa, I, Torino 1925, p. 153, note 3 e 7).

[7] Sia consentito il rinvio a M. P. Baccari, https://www.centrostudilivatino.it/aborto-e-arma-atomica-perche-e-errato-usare-il-termine-diritto/. Sul tema v. anche E. Bilotti – F. Vari, https://www.avvenire.it/ opinioni/pagine/la-giurisprudenza-della-corte-costituzionale-va-in

[8] F. D. Busnelli, “‘Persona’ e sistemi giuridici contemporanei”, in Roma e America. Diritto romano comune. Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina, 1, 1996, pp. 137 ss.: «tra uomo e persona si introduce … lo schermo della capacità giuridica (Rechtsfähigkeit). L’uomo-persona cessa di essere tale per diventare soggetto giuridico, soggetto ad una norma che può anche disconoscerlo»; Id., “Vita umana (e sue ‘nuove’ frontiere)”, in Bioetica e diritto privato. Frammenti di un dizionario, Torino 2001, pp. 267 ss.

[9] Una sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, 18 ottobre 2011 – Causa C-34/ 10, Oliver Brüstle/Greenpeace ha toccato un tema scottante, quale quello dei brevetti associati alla nuova frontiera della genetica, riconoscendo il “principio supremo” che l’embrione è “essere umano”.

[10] La Corte costituzionale italiana introduce nella propria giurisprudenza la nozione di “principi supremi”: v. Corte cost., 15 dicembre 1988, n. 1146; 21 aprile 1989, n. 232. Essi sono quelli: «che appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana». Tra questi la Corte ha espressamente inserito l’inviolabilità del contenuto essenziale dei diritti fondamentali della persona umana e tra essi il diritto alla vita (Corte cost., sent. 10 febbraio 1997, n. 35, relatore Vassalli, vedi infra nota 11).

[11] Così Corte cost. sent. n. 35 del 1997. Sul tema v. G. Vassalli, La tutela del concepito. La voce di un grande giurista, in Chi difende i principi non negoziabili? La voce dei giuristi, I quaderni dell’«Archivio Giuridico», 3, a cura di M. P. Baccari, Mucchi, Modena 2011, pp. 11 ss. Ulpiano, nel III secolo d. C., adopera la locuzione munus feminarum riguardo alla mulier praegnans. Il giurista precisa, come motivazione. che maximum ac praecipuum munus della donna è quello di accipere ac tueri il concepito: “Si mulier praegnas venierit, inter omnes convenit sanam eam esse: maximum enim ac praecipuum munus feminarum est accipere ac tueri conceptum” (D. 21, 1, 14): al riguardo sia consentito il rinvio a M. P. Baccari, La condizione giuridica della donna a Roma: a proposito del munus feminarum, in Stelle inquiete. Donne, diritto e politica, Collana del Centro Studi Giuridici Di-con-per Donne, Torino 2012, pp. 18 ss.

[12] Vedi, a proposito delle clausole limitative della lex, G. Grosso, Lezioni di storia del diritto romano, Torino 1965, p. 123 s.

[13] Cic., De legibus I, 43-45.

[14] G. La Pira, Prospettive, 7 (1975) 43, pp. 1 ss.; è stato ripubblicato nel volume postumo Id., Il sentiero di Isaia, Cultura, Firenze 1979, pp. 661 ss.; cfr. Di fronte all’aborto in L’Osservatore Romano, 19-20 marzo 1976.

[15] N. Bobbio, “Intervista” apparsa sul Corriere della sera 8 maggio 1981, ripubblicata su Avvenire, 11 gennaio 2004, p. 22.

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