Torna di nuovo all’attenzione della prima sezione civile della Corte di Cassazione la questione della compatibilità con l’ordine pubblico – e quindi della trascrivibilità nei registri italiani di stato civile – di un atto di nascita estero accertante lo status filiationis di un bambino nato da una madre surrogata rispetto ad entrambi i committenti. L’udienza pubblica si è svolta lo scorso 8 gennaio. La procura generale ha concluso per il rigetto del ricorso. E sarebbe in effetti a dir poco sorprendente ogni esito differente.
È ben noto, infatti, che, sul punto, la Suprema Corte ha già avuto modo di pronunciarsi, a sezioni unite, in due distinte occasioni: nel maggio del 2019 e nel dicembre 2022 (Cass. n. 12193/2019 e Cass. n. 38162/2022). Due pronunce che possono certamente essere ritenute recenti anche in considerazione dei tempi che devono caratterizzare un esercizio credibile della funzione nomofilattica.
Nell’uno e nell’altro caso la Suprema Corte ha concluso senz’altro nel senso della contrarietà all’ordine pubblico dell’accertamento alla nascita della genitorialità puramente intenzionale del committente privo di legame biologico col nato. E ciò in quanto – così si legge nel principio di diritto enunciato in Cass. n. 38162/2022 – “la pratica della maternità surrogata, quali che siano le modalità della condotta e gli scopi perseguiti, offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane”.
Per la Suprema Corte, dunque, non c’è spazio per operare distinzioni di alcun tipo a seconda del rispetto o meno di determinati standard nel ricorso alla pratica della surrogazione di maternità. Nel dicembre del 2022 la Suprema Corte ha chiarito infatti che il contrasto con l’ordine pubblico non può essere escluso neppure “là dove la pratica della surrogazione di maternità sia il frutto di una scelta libera e consapevole della donna, indipendente da contropartite economiche e revocabile sino alla nascita del bambino” (così Cass., n. 38162/2022, par. 18).
Peraltro, in entrambe le circostanze indicate, la Suprema Corte ha affermato che “anche il bambino nato da maternità surrogata ha un diritto fondamentale al riconoscimento, anche giuridico, del legame sorto in forza del rapporto affettivo instaurato e vissuto con colui che ha condiviso il disegno genitoriale” e che “l’ineludibile esigenza di assicurare al bambino nato da maternità surrogata gli stessi diritti degli altri bambini nati in condizioni diverse è garantita attraverso l’adozione in casi particolari” (così sempre il principio di diritto enunciato da Cass. n. 38162/2022).
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Tale soluzione deve anzitutto ritenersi pienamente rispettosa dei vincoli internazionali, e segnatamente del vincolo derivante dalle norme della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Infatti, come ha chiarito anche la Suprema Corte, “secondo la Corte di Strasburgo…, in un ordinamento che disapprova la gestazione per altri, non è affatto necessario che il rapporto del nato da madre surrogata con il committente privo di legame biologico con esso sia formalizzato ab initio mediante trascrizione del provvedimento estero che ne accerti il carattere genitoriale” (così Cass. n. 38162/2022, par. 25).
Certo, come ha evidenziato sempre la Suprema Corte, per i giudici di Strasburgo “il rispetto della vita privata e familiare del nato richiede… che la procedura alternativa a tal fine prevista dal singolo ordinamento – una procedura che, si ammette, può anche essere di tipo adottivo – consenta di conseguire quel risultato in una maniera agevole sempreché risulti la corrispondenza del rapporto di cura in atto con l’interesse del minore” (così Cass. n. 38162/2022, par. 25).
Anche sotto il profilo dell’effettività e della celerità della messa in opera del “rimedio” adottivo la Suprema Corte non ha però ravvisato criticità (cfr. Cass. n. 38162/2022, parr. 9-13). Le Sezioni unite affermano infatti conclusivamente che “l’adozione in casi particolari, per come attualmente disciplinata, si profila come uno strumento potenzialmente adeguato al fine di assicurare al minore nato da maternità surrogata la tutela giuridica richiesta dai principi convenzionali e costituzionali” (Cass. n. 38162/2022, par. 13).
Ma soprattutto nessuna criticità è stata ravvisata dalla stessa Corte di Strasburgo, la quale già in più occasioni ha avallato la soluzione adottiva escogitata dai giudici italiani (cfr. almeno Corte EDU, 31 agosto 2023, causa C. c. Italia, ricorso n. 47196/21).
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Quanto poi alla compatibilità della soluzione indicata con i principi costituzionali, questa è stata confermata con assoluta chiarezza dalla Corte costituzionale nella recente sentenza n. 68 del 2025 (par. 12).
Vero è che, in questa circostanza, la Corte costituzionale non era stata interrogata direttamente sulla legittimità dell’orientamento interpretativo ormai consolidato che, nelle ipotesi di ricorso alla pratica della maternità surrogata, ritiene la contrarietà all’ordine pubblico dell’accertamento estero di una genitorialità puramente intenzionale. Tuttavia, quando invece ha avuto modo di pronunciarsi specificamente su tale questione, il Giudice delle leggi non ha affatto ritenuto di assecondare la diversa soluzione – pur suggerita con chiarezza dai giudici rimettenti – del riconoscimento automatico dell’accertamento genitoriale estero.
Il riferimento è alla sentenza della Corte costituzionale n. 33 del 2021, la quale, pur riconoscendo l’insufficienza – all’epoca… – della soluzione adottiva, non si è comunque pronunciata nel senso dell’illegittimità costituzionale, chiarendo così che in nessun caso l’automatismo può considerarsi una soluzione conforme ai principi costituzionali.
Il punto è stato colto con estrema chiarezza proprio dalla Suprema Corte laddove, nella decisione di dicembre 2022, oltre a ribadire che “dal testo della sentenza n. 33 del 2021 non emergono i caratteri propri delle sentenze di illegittimità accertata e non dichiarata” e che quella sentenza “non ha affermato l’incostituzionalità” della soluzione interpretativa oggetto di sindacato (cfr. Cass. n. 38162/2022, par. 6), osserva altresì che “la Corte costituzionale ha indicato la strada, che non è quella della delibazione o della trascrizione dei provvedimenti stranieri, secondo un più o meno accentuato automatismo funzionale ad assecondare il mero desiderio di genitorialità degli adulti che ricorrono all’estero ad una pratica vietata nel nostro ordinamento” (così Cass. n. 38162/2022, par. 21.3).
Anche la posizione del Giudice delle leggi è dunque ben chiara: in caso di maternità surrogata l’automatismo del riconoscimento dell’accertamento genitoriale estero non solo non è costituzionalmente necessario, ma non può neppure considerarsi legittimo. L’unica soluzione praticabile nel rispetto dei principi costituzionali rimane quella “rimediale”: l’acquisto della genitorialità fondato non sulla mera intenzione di essere genitore, ma su una relazione affettiva già instaurata e consolidata nei fatti e riconosciuta conforme al superiore interesse del minore in virtù di un accertamento giudiziale concreto.
È ben noto, peraltro, che i profili di inadeguatezza della soluzione adottiva a suo tempo rilevati dalla Corte costituzionale – la mancanza di rapporti di parentela tra l’adottato e i parenti dell’adottante e la necessità del consenso del genitore (biologico) ai fini dell’adozione – sono stati entrambi superati.
A seguito di un ulteriore intervento della stessa Corte costituzionale, infatti, anche l’adozione particolare determina ormai l’instaurarsi di rapporti di parentela tra l’adottato e i parenti dell’adottante (v. Corte cost. n. 79/2022). Quanto poi al requisito del necessario consenso all’adozione da parte del genitore biologico, la Suprema Corte ha senz’altro avallato l’interpretazione adeguatrice secondo cui “il rifiuto dell’assenso all’adozione, da parte del genitore biologico, appare ragionevole soltanto se espresso nell’interesse del minore, ossia quando non si sia realizzato tra quest’ultimo ed il genitore d’intenzione quel legame sostanziale la cui tutela costituisce il presupposto dell’adozione” (così Cass. n. 38162/2022, par. 11).
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A questo punto si deve però osservare che, nella recente sentenza n. 68 del 2025, la Corte costituzionale ha osservato che “il pur importante mutamento subito dalla disciplina dell’adozione cosiddetta non legittimante negli ultimi anni non comporta… un decisivo ridimensionamento del deficit di tutela già ravvisato da questa Corte…, dovendosi ritenere piuttosto che sussista una vera e propria inidoneità di tipo strutturale. E ciò per la determinante e assorbente considerazione che, mediante il ricorso all’istituto dell’adozione in casi particolari, l’acquisizione dello status di figlio è fisiologicamente subordinata all’iniziativa dell’aspirante adottante e allo svolgimento di un procedimento, caratterizzato da costi, tempi e alea propri di tutti i procedimenti” (così Corte cost. n. 68/2025, par. 9.3).
È bene che l’interprete si faccia carico di certi rilievi.
Invero, quanto anzitutto al problema della necessità di un procedimento, è chiaro che l’affermazione della Corte costituzionale non può intendersi correttamente se non nel senso che l’accertamento giudiziale di conformità del rapporto in atto al superiore interesse del minore deve avvenire in una maniera agevole, come giustamente richiede anche la Corte di Strasburgo. Come si è già osservato, tuttavia, sotto questo profilo proprio la Corte di Strasburgo non ha rilevato criticità nella soluzione adottiva messa a punto dai giudici italiani.
In linea di principio, “costi, tempi e alea” non possono rappresentare un problema. Certo, il richiamo della Corte costituzionale non è affatto privo di significato. Esso ha una valenza reale e molto concreta. È chiaramente un invito agli operatori coinvolti nelle procedure adottive ad evitare inutili lungaggini ed appesantimenti burocratici.
Il riferimento alla necessità di un procedimento non potrebbe invece intendersi correttamente nel senso dell’illegittimità dell’accertamento concreto della conformità del rapporto in atto al superiore interesse del minore. Come si è avuto modo di chiarire, infatti, almeno nelle ipotesi di nascita da madre surrogata, la stessa Corte costituzionale ha mostrato chiaramente di non essere di quest’avviso. Anzi, come poi la Suprema Corte ha opportunamente evidenziato, è stata proprio la Corte costituzionale, nella sentenza n. 33 del 2021, ad indicare con chiarezza la strada dell’accertamento concreto come l’unica praticabile (cfr. Cass. n. 38162/2022, par. 21.3). E certo non si può pensare che la Corte abbia fatto ora marcia indietro proprio su questo punto.
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La vera “inidoneità di tipo strutturale” della soluzione adottiva escogitata dai giudici italiani è rappresentata piuttosto dalla necessità di un’iniziativa dell’adottante. E dunque dal fatto che, come ha osservato la Corte costituzionale, “non è prevista alcuna legittimazione in capo al minore (o a chi ne ha la rappresentanza legale) né, tantomeno, in capo alla madre biologica e, più in generale, nessuno strumento di tutela è accordato agli stessi per l’eventualità in cui la madre intenzionale decida di non procedere all’adozione, sicché proprio a lei viene a essere consentito di sottrarsi ai doveri assunti al momento della decisione di intraprendere con la partner il percorso genitoriale” (così Corte cost. n. 68/2025, par. 9.3).
Un simile rilievo compare invero per la prima volta nella giurisprudenza della Corte costituzionale in materia. La Suprema Corte, invece, aveva già avuto modo di fare i conti con esso.
Al riguardo nella sentenza di dicembre 2022 si legge infatti che “il minore non può rivendicare la costituzione del rapporto genitoriale per il tramite dell’adozione”, sicché “qualora il partecipante al progetto procreativo, che non abbia legami genetici con il minore, cambi idea e non voglia più instaurare alcun rapporto giuridico con il nato, il minore non ha alcun diritto alla costituzione, attraverso l’adozione, di un rapporto con il genitore d’intenzione privo di legame genetico”.
Già la Suprema Corte aveva dunque osservato che “l’adozione può risultare, in concreto, di fronte al rifiuto del committente, strutturalmente inidonea ad offrire una garanzia completa nella prospettiva della tutela del generato” (così Cass n. 38162, par. 12).
Sempre la Suprema Corte ha nondimeno evidenziato che questo aspetto problematico della soluzione adottiva non può comunque considerarsi tale da far ritenere preferibile l’alternativa del riconoscimento automatico dell’accertamento estero di una genitorialità puramente intenzionale. E ciò perché – così si legge sempre nella decisione delle Sezioni unite – nei casi di nascita da madre surrogata la soluzione dell’automatismo “non realizza la pienezza di tutela del minore, che richiede invece una particolare conformazione, con i caratteri della effettività e della stabilità, impressa dalla concomitante e acclarata situazione di fatto” (v. Cass n. 38162, par. 12).
La Suprema Corte ha ritenuto insomma che, a fronte di un’alternativa certamente contraria all’interesse del minore proprio perché caratterizzata da un pericoloso automatismo e della mancanza di un accertamento concreto sul rapporto in atto, la rilevata debolezza strutturale della soluzione adottiva non può comunque mettere in discussione la “logica rimediale” sottesa alla soluzione adottiva. E dunque la necessità di subordinare la costituzione dello status anche nei confronti dell’adulto privo di legame biologico col nato ad una verifica giudiziale concreta di conformità del rapporto in atto al miglior interesse del minore.
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Con ciò si arriva al “cuore” dello svolgimento argomentativo dell’importante decisione delle Sezioni unite di dicembre 2022. E cioè all’idea secondo cui, almeno nei casi di nascita da madre surrogata, l’accertamento automatico di una genitorialità puramente intenzionale deve ritenersi senz’altro contrario all’interesse del nato.
È questo un punto sul quale le Sezioni unite sono chiarissime e che viene costantemente riproposto nel corso dell’ampio sviluppo argomentativo della sentenza di decembre 2022: “l’automatismo del riconoscimento del rapporto di filiazione con il genitore d’intenzione sulla base del contratto di maternità surrogata e degli atti di autorità straniere che riconoscono la filiazione risultante dal contratto non è funzionale alla realizzazione del miglior interesse del minore, attuando semmai quello degli adulti che aspirano ad avere un figlio a tutti i costi” (così Cass. n. 38162/2022, par. 21.1).
Ed ancora: “il riconoscimento della genitorialità non può essere affidato ad uno strumento di carattere automatico. L’instaurazione della genitorialità e il giudizio sulla realizzazione del miglior interesse del minore non si coniugano con l’automatismo e con la presunzione, ma richiedono una valutazione di concretezza: quella valutazione di concretezza che postula il riscontro del preminente interesse del bambino a continuare, con la veste giuridica dello status, un rapporto di cura e di affettività che, già nei fatti, si atteggia a rapporto genitoriale” (così Cass. n. 38162/2022, par. 21.3).
La soluzione “rimediale” – l’accertamento concreto della conformità del rapporto in atto al miglior interesse del minore – non s’impone dunque all’esito di un bilanciamento tra l’interesse del minore e le ragioni di ordine pubblico sottese al divieto di surrogazione di maternità. Non c’è alcun “affievolimento” dell’interesse del minore in virtù di un’esigenza generalpreventiva contrapposta. La soluzione rimediale non è un second best. È l’unico modo per garantire davvero il superiore interesse del minore.
Anche su questo punto la decisione della Suprema Corte contiene affermazioni inequivocabili: “l’interesse superiore del minore è uno dei valori in cui si sostanzia l’ordine pubblico internazionale”, ma “il fatto che l’interesse del minore debba essere oggetto di valutazione prioritaria non significa… che lo Stato sia obbligato a riconoscere sempre e comunque uno status validamente acquisito all’estero” (così Cass. n. 38162/2022, par. 21.1). Ed ancora: “l’esclusione della automatica trascrivibilità del provvedimento giudiziario straniero non cancella, né affievolisce l’interesse superiore del minore” (v. Cass., m. 38162/2022, par. 22).
La Corte di cassazione, del resto, ha fondato tutto il suo ragionamento su una premessa metodologica saldissima, profondamente radicata nel valore sovrautilitaristico della persona su cui è costruito l’intero edificio costituzionale: “Il nato non è mai un disvalore e la sua dignità di persona non può essere strumentalizzata allo scopo di conseguire esigenze generalpreventive che lo trascendono. Il nato non ha colpa della violazione del divieto di surrogazione di maternità ed è bisognoso di tutela come e più di ogni altro. Non c’è spazio per piegare la tutela del bambino alla finalità dissuasiva di una pratica penalmente sanzionata. Il disvalore della pratica seguita all’estero non può ripercuotersi sul destino del nato” (così Cass., n. 38162/2022, par. 2).
È dunque nel pieno rispetto di certe premesse metodologiche incontestabili che il riconoscimento automatico della genitorialità puramente intenzionale accertata all’estero è escluso: perché è considerato senz’altro contrario all’interesse del minore. È quindi nell’interesse esclusivo e preminente del nato che “il titolo che giustifica la costituzione dello stato è fondato, non sull’intenzione di essere genitore, ma sulla condivisione del progetto genitoriale seguita dalla cura e dal rapporto affettivo costanti; il provvedimento del giudice presuppone, inoltre, un giudizio sul miglior interesse del bambino e una verifica in concreto dell’idoneità del genitore istante” (v. Cass, n. 38162/2022, par. 26).
Si tratta di affermazioni definitive ed incontestabili almeno se si muove, come fa la Suprema Corte, dal presupposto, ribadito in più occasioni anche dalla Corte costituzionale, secondo cui la pratica della surrogazione di maternità “offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane” (cfr. Corte cost. sentt. n. 272/2017, n. 33/2021, n. 79/2022).
In effetti, un giudizio così severo si giustifica non solo perché quella pratica riduce il corpo della donna ad incubatrice meccanica, ma anche perché mira a “produrre” una persona in vista del soddisfacimento di un bisogno altrui. Il ricorso alla surrogazione di maternità è perciò un indice inequivocabile di un’attitudine strumentale degli adulti nei confronti del generato, la quale, quanto meno in assenza di legame biologico, non può non imporre un accertamento concreto sulla conformità del rapporto in atto al miglior interesse del minore.
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A partire da quest’ultimo rilievo si può ora provare a formulare una breve considerazione critica anche sulla proposta di realizzare una tutela del nato da madre surrogata, sempre nell’indicata prospettiva “rimediale”, ma superando l’“inidoneità di tipo strutturale” della soluzione adottiva subordinata all’iniziativa degli adulti attraverso un’applicazione del medesimo principio affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 494 del 2002.
Il riferimento è alla nota decisione che, con riferimento alla norma che all’epoca consentiva il riconoscimento del figlio incestuoso solo in casi eccezionali, ha ritenuto ingiustificata l’adozione di una misura sanzionatoria – come il divieto dell’accertamento genitoriale – che coinvolga soggetti totalmente privi di responsabilità e ha perciò consentito anche al figlio incestuoso di agire in giudizio per l’accertamento della paternità e della maternità.
Ebbene, in quel caso la Corte costituzionale ha chiarito che “l’interesse del figlio a evitare l’accertamento formale del rapporto di filiazione… è in re ipsa protetto dal fatto che il diritto di azione è riconosciuto a lui solo (e, in caso di morte, ai suoi discendenti) …, mentre, per il figlio minore, possono agire, ma nel suo esclusivo interesse, il genitore esercente la potestà o – previa autorizzazione del tribunale per i minorenni – il tutore (o il curatore speciale) … Inoltre, se il minore è ultrasedicenne [oggi ultraquattordicenne], occorre comunque il suo consenso …, mentre, se è infrasedicenne [oggi infraquattordicenne], la rispondenza al suo interesse dell’azione promossa è oggetto di valutazione da parte del tribunale per i minorenni…” (Corte cost. n. 494/2002, par. 7).
La proposta interpretativa è allora che, facendo applicazione del medesimo principio sotteso a certe affermazioni del Giudice delle leggi, anche la tutela del nato da madre surrogata potrebbe realizzarsi col riconoscimento in capo ad esso di un diritto all’accertamento dello status anche nei confronti del committente privo di legame biologico, ma senza per ciò rinnegare l’indicata “logica rimediale”, dato che l’esercizio di quel diritto, attraverso la rappresentanza del genitore o, più verosimilmente, di un curatore speciale appositamente nominato, sarebbe pur sempre subordinato ad una valutazione giudiziale da condurre avendo riguardo all’interesse del minore.
Certo, al pari del figlio incestuoso, anche il nato da madre surrogata non può essere pregiudicato dalla condotta illecita degli adulti. E però, a differenza di quel che accade nel caso dell’adozione particolare, la valutazione che in questo caso il giudice è chiamato a compiere non sembra essere una reale valutazione sulla conformità di un rapporto in atto al superiore interesse del minore: una valutazione che, secondo quanto previsto dall’art. 57, comma 2, l. n. 184 del 1983, si concretizza in “adeguate indagini da effettuarsi, tramite i servizi locali e gli organi di pubblica sicurezza, sull’adottante, sul minore e sulla di lui famiglia”. Del resto, in base alla soluzione interpretativa in esame, nessuna norma imporrebbe al giudice di condurre una valutazione concreta su un rapporto in atto e non una valutazione puramente astratta sulla convenienza di un ulteriore legame genitoriale.
Il rischio è allora che, in assenza di strumenti adeguati ad apprendere l’interesse del minore al consolidamento di un rapporto di atto, una valutazione giudiziale siffatta si traduca in un sostanziale svuotamento della logica “rimediale”. E dunque che il “rimedio” si riduca a un orpello incapace di tutelare davvero il nato.
L’azione in questione, d’altra parte, ben potrebbe essere esercitata anche nell’immediatezza della nascita – anzi, questa diverrebbe certamente la norma – con la conseguenza che non potrebbe evidentemente essere soddisfatta quell’esigenza, chiaramente evidenziata dalla Suprema Corte a più riprese, di “una particolare conformazione, con i caratteri della effettività e della stabilità, impressa dalla concomitante e acclarata situazione di fatto” (così Cass. n. 38162/2022, par. 12). Di regola, infatti, l’azione per l’accertamento dello status filiationis finirebbe per essere esercitata in mancanza di un rapporto consolidato.
È verosimile, insomma, che, in forza di una soluzione come quella in esame, proprio come avviene per l’ordinamento straniero non proibizionista che ha già accertato la genitorialità di entrambi i committenti, anche nel nostro ordinamento il titolo che giustifica la costituzione dello status anche in capo al committente privo di legame biologico finisca comunque per essere individuato nella semplice intenzione dell’adulto di essere genitore e non, come richiede invece chiaramente la Suprema Corte, in un rapporto durevole e consolidato di cura che abbia fatto seguito alla condivisione del progetto genitoriale (v. Cass. n. 38162/2022, par. 26).
La reale compatibilità di una simile soluzione con la direttiva “rimediale” indicata con chiarezza dalla Suprema Corte – e, a ben vedere, dalla stessa Corte costituzionale – appare perciò alquanto problematica.
Più convincente, sempre nella prospettiva di superare il problema della mancanza di iniziativa del nato senza compromettere una “logica rimediale” autentica, sembra invece l’idea di far riferimento al surplus regolativo dell’art. 279 cod. civ.: l’idea cioè di riconoscere anche al nato da madre surrogata il diritto di agire fin da subito contro il committente privo di legame biologico per ottenere il mantenimento, l’istruzione e l’educazione, subordinando pur sempre la costituzione dello status alla successiva adozione particolare. In tal modo, l’accertamento di un rapporto giuridico familiare caratterizzato da reciprocità di diritti e obblighi rimarrebbe condizionato all’accertamento concreto di cui all’art. 57 cit., mentre al nato sarebbero riconosciuti fin da subito tutti i diritti del figlio anche nei confronti del committente privo di legame biologico.
Quest’alternativa interpretativa, peraltro, potrebbe anche rappresentare un’utile traccia per un legislatore che volesse finalmente farsi carico del compito di dettare una disciplina ad hoc della tutela dei nati da madre surrogata tale da garantire un effettivo rispetto di quella logica “rimediale” chiaramente indicata dalla Suprema Corte – e dalla stessa Corte costituzionale – come un’esigenza imprescindibile.
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È certo, in ogni caso, che, a fronte dei dati giurisprudenziali fin qui indicati – dati autorevoli, argomentati con rigore ed ormai largamente consolidati, sarebbe ora davvero sorprendente se la prima sezione civile della Corte di Cassazione non si limitasse a rigettare senz’altro l’ennesimo ricorso avverso la ritenuta contrarietà all’ordine pubblico dell’accertamento estero della genitorialità del committente privo di legame biologico col nato. Non sembra davvero che ci sia ancora spazio né per tornare a interrogare la Corte costituzionale né per riportare la questione all’attenzione delle sezioni unite.
Emanuele Bilotti
Università Europea di Roma
