Il rimedio della Corte Costituzionale è peggiore del male.
1. Un quadro giurisprudenziale contraddittorio. – Con la sentenza n. 68 del 2025 la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità della norma che, secondo un orientamento consolidato (cfr. Cass. n. 7668 del 2020, n. 8029 del 2020, n. 23320 del 2021, n. 23321 del 2021, n. 6383 del 2022, n. 7413 del 2022, n. 22179 del 2022), non consentiva l’accertamento alla nascita di una doppia maternità. Per la Corte costituzionale, dunque, lo stato di filiazione deve costituirsi fin da subito oltre che nei confronti della partoriente anche nei confronti della partner che abbia consentito al ricorso a una tecnica fecondativa vietata dalla legge italiana.
La decisione della Corte non mette infatti in discussione il divieto di far ricorso all’eterologa da parte delle coppie di donne. Questo divieto, d’altra parte, è stato ritenuto legittimo dalla stessa Corte costituzionale con la sentenza n. 221 del 2019. E ciò in quanto l’idea ad esso sottesa che una coppia genitoriale formata da un uomo e da una donna rappresenti il luogo più idoneo per accogliere e crescere il nuovo nato non può considerarsi arbitraria né irrazionale. Questo stesso nucleo argomentativo, del resto, trova ora un’ulteriore conferma nella sentenza n. 69 del 2025, che ha riconosciuto la legittimità anche del divieto di accesso alle tecniche per la donna singola.
L’ipotesi di una doppia maternità non rappresenta una novità nel nostro ordinamento. Vi era già penetrata da tempo in virtù dell’efficacia riconosciuta ai corrispondenti accertamenti operati all’estero in conformità alla lex loci. Infatti, secondo un orientamento interpretativo anch’esso consolidato, gli accertamenti esteri di una maternità intenzionale non devono considerarsi in contrasto con l’ordine pubblico e possono perciò produrre effetti anche nel nostro ordinamento (Cass. n. 14878 del 2017 e n. 23319 del 2021, in casi in cui una stessa donna ha fornito il materiale genetico e ha portato avanti la gravidanza, mentre l’altra ha concorso al progetto genitoriale senza offrire apporto genetico o biologico; Cass. n. 19599 del 2016 in un caso in cui una donna ha fornito il materiale genetico e l’altra ha portato avanti la gravidanza). E ciò perché, come poi ha chiarito anche la Corte costituzionale (sent. n. 221 del 2019), il divieto di accesso all’eterologa per le coppie di donne, per quanto legittimo, non è però costituzionalmente necessario e non costituisce perciò un principio di ordine pubblico.
La giurisprudenza di legittimità non riteneva in genere problematica la disparità di trattamento che si era così determinata a carico dei bambini in ragione del diverso luogo di formazione dell’atto di nascita. in più di un’occasione, del resto, la stessa giurisprudenza si era anche impegnata ad offrire una pluralità di argomenti al fine di giustificare quest’assetto. Un simile sforzo non era però mai sembrato davvero persuasivo. Il problema esisteva. Ma nasceva, forse, da un uso troppo restrittivo – e perciò anche non troppo rigoroso… – dell’eccezione di ordine pubblico da parte della Suprema Corte.
Beninteso, è fuor di dubbio che l’ordine pubblico che rileva nel diritto internazionale privato necessita di una ricostruzione restrittiva. E che esso è fatto di principi e non di singole disposizioni. È pur vero però, come la stessa Suprema Corte ha poi avuto modo di chiarire (Cass., sez. un., sent. n. 38162 del 2022), che l’apertura alle soluzioni adottate in altri ordinamenti non può essere incondizionata e che l’ordine pubblico perde ogni forza vincolante se la sua funzione “promozionale” non viene perseguita insieme alla sua funzione primaria di salvaguardia dell’armonia interna dell’ordinamento. Evidentemente, però, la giurisprudenza riteneva che quest’armonia non fosse compromessa dalla circolazione di soluzioni straniere favorevoli all’accertamento di una doppia maternità, e dunque del tutto opposte rispetto alla soluzione accolta dal diritto interno.
In ogni caso, la Corte costituzionale sembra ormai aver consegnato alla storia questo dibattito. La doppia maternità può essere accertata anche in base al diritto interno, e dunque anche in caso di nascita in Italia. E ciò – è bene ribadirlo ancòra – nonostante la permanente vigenza – e la riconosciuta legittimità – del divieto di ricorso all’eterologa da parte di coppie di donne.
2. Un problematico precedente della Corte costituzionale all’insegna di un cauto self-restraint. – La decisione in esame non rappresenta la prima occasione in cui la Corte costituzionale si è trovata a doversi interrogare sulla legittimità del divieto di accertamento di una doppia maternità in caso di nascita conseguente alla violazione del divieto “a monte” di ricorso all’eterologa da parte di una coppia di donne. I precedenti sono più d’uno.
Anche per ragioni di sintesi qui non conviene però soffermarsi analiticamente sulle due decisioni più risalenti: la n. 237 del 2019 e la n. 230 del 2020, comunque successive alla pronuncia del 2019 che, come si è detto, ha riconosciuto la legittimità del divieto di ricorso all’eterologa da parte di coppie di donne. In quei due casi, del resto, la questione sollevata non era sovrapponibile a quella decisa con la pronuncia in esame. Veniva comunque in considerazione il divieto di accertare una doppia maternità. In entrambi i casi la Corte decise per l’inammissibilità: ora per inadeguata individuazione dell’oggetto della questione ora per non invadere il campo delle scelte politiche del legislatore. In nessuno di quei due casi le motivazioni lasciavano però trasparire una valutazione di illegittimità del divieto in questione, che anzi sembrava essere considerato del tutto legittimo. E ciò soprattutto perché quel divieto appariva strettamente connesso col divieto “a monte” di accesso alla tecnica per le coppie di donne.
Sembra invece opportuno considerare con maggiore attenzione la sentenza n. 32 del 2021. E ciò non solo perché in questo caso la questione prospettata era sostanzialmente analoga a quella oggetto della decisione in esame, ma anche perché la decisione del 2021, rispetto ai precedenti del 2019 e del 2020, segna indubbiamente un cambio di passo significativo. Si tratta comunque di una decisione molto distante dall’approdo ora raggiunto dalla Corte con la decisione in esame.
In effetti, il dispositivo di inammissibilità adottato in quella circostanza – ancòra una volta per non invadere il campo delle scelte discrezionali del legislatore – appare sostenuto da una motivazione che non offre spunti nel senso della legittimità della soluzione normativa censurata. Ma di questa soluzione non viene neppure affermata con chiarezza l’illegittimità. E ciò soprattutto in considerazione di una giurisprudenza ormai consolidata della Corte di Strasburgo, che riconosce il diritto del nato contra legem a formalizzare il legame affettivo in atto col c.d. genitore intenzionale, ma afferma anche che questo risultato, purché sia conseguito in maniera effettiva e celere, può realizzarsi anche con mezzi come l’adozione e non solo mediante l’accertamento alla nascita.
È chiaro, d’altra parte, sempre nella decisione del 2021 sia il tentativo di affrancare la valutazione sul divieto di accertamento della doppia maternità dalla valutazione sul divieto “a monte” di accesso alla tecnica sia il tentativo di accreditare la genitorialità intenzionale come paradigma alternativo a quello della genitorialità naturale e con questo liberamente concorrente e non come soluzione eccezionale, da confinare in un ambito circoscritto, come ha invece successivamente chiarito la Suprema Corte nella già più volte citata decisione del 2022 (Cass., sez. un., sent. n. 38162 del 2022).
Nel primo senso la Corte costituzionale richiamava un famoso precedente del 1998, che, avendo escluso l’esperibilità del disconoscimento di paternità da parte dell’uomo che abbia consentito all’inseminazione eterologa della moglie (Corte cost. sent. n. 347 del 1998), contribuì non poco, insieme ad una successiva decisione della Suprema Corte (Cass. sent. n. 2315 del 1999), ad accreditare la soluzione poi accolta dal legislatore del 2004: quella soluzione secondo cui, in caso di violazione dell’allora divieto di ricorso all’eterologa, si imponeva comunque, a tutela del nato, l’accertamento alla nascita di una genitorialità conforme al progetto antigiuridico perseguito dagli adulti.
Nel secondo senso venivano invece richiamate sia la decisione del 2014, che ha abrogato il divieto di fecondazione eterologa (Corte cost. sent. n. 162 del 2014), sia la decisione del 2017, che, con riferimento ad un caso di nascita da una madre surrogata, ha ritenuto che la possibilità di impugnare il riconoscimento per difetto di veridicità deve comunque tener conto dell’interesse del minore alla stabilità del rapporto accertato per quanto non conforme alla verità della filiazione (Corte cost. sent. n. 272 del 2017).
Questi precedenti sono richiamati agli stessi fini anche nella decisione in esame.
Ciò nondimeno, come si diceva, nel 2021 la Corte costituzionale non ritenne di considerare senz’altro illegittimo il divieto di accertamento della doppia maternità né offrì argomenti in questo senso. Considerò piuttosto insufficiente la particolare soluzione adottiva elaborata in giurisprudenza al fine di garantire il diritto del nato alla formalizzazione del rapporto in atto con la donna che abbia condiviso il progetto genitoriale della partoriente. In tal senso fece valere sia che questa soluzione non consentiva di dar vita ad alcun rapporto civile tra l’adottato e i parenti dell’adottante sia che l’adozione da parte del c.d. genitore intenzionale poteva comunque essere impedita dall’opposizione del genitore biologico, come era appunto avvenuto nel caso che aveva dato occasione all’intervento delle Corte a seguito di una sopravvenuta crisi irreversibile del rapporto di coppia.
Di qui la denuncia di una grave lacuna nella tutela del nato. La Corte riconosceva tuttavia l’impraticabilità di una soluzione manipolativa “a rime obbligate” ed escludeva altresì la semplice soluzione abrogativa. Come già si è osservato, infatti, la motivazione della sentenza del 2021, pur dando credito ad un paradigma di genitorialità volontaria concorrente con quello naturalistico e pur provando a svincolare la valutazione del divieto “a monte” di accesso alla tecnica dal problema “a valle” della tutela del nato contra legem, non argomentava comunque con chiarezza nel senso dell’illegittimità del divieto di accertamento alla nascita della doppia maternità. La Corte si limitava allora ad ammonire con forza il legislatore affinché predisponesse al più presto «una disciplina della materia che, in maniera organica, individu[asse] le modalità più congrue di riconoscimento dei legami affettivi stabili del minore… nei confronti anche della madre intenzionale».
3. Una decisione sorprendente. – È importante tener conto del precedente del 2021 per valutare ora adeguatamente la decisione in esame. È anzitutto ben noto, infatti, che in poco più di un anno dalla pubblicazione della decisione del 2021, i rilevati profili di inadeguatezza della soluzione adottiva furono entrambi superati senza che fosse necessario un intervento del legislatore.
In particolare, il primo deficit denunciato dalla sentenza del 2021 venne prontamente sanato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 79 del 2022, la quale, con opportuno intervento abrogativo, ha fatto in modo che anche la soluzione adottiva in questione determini la costituzione di rapporti di parentela tra l’adottato e i parenti dell’adottante. Al secondo deficit si è invece posto rimedio mediante una lettura adeguatrice del requisito del necessario assenso del genitore biologico autorevolmente avallata anche dalla Suprema Corte alla fine del 2022: quella lettura per cui il rifiuto dell’assenso all’adozione da parte del genitore biologico può avere un effetto impeditivo solo se espresso nell’interesse del minore, e cioè solo se tra quest’ultimo e il c.d. genitore intenzionale non si è mai consolidato quel legame esistenziale la cui tutela costituisce il presupposto dell’adozione (Cass., sez. un., sent. n. 38162 del 2022).
A questo punto ogni problema poteva considerarsi risolto. Ed invece nella decisione in esame la Corte costituzionale afferma che i mutamenti sopravvenuti nel regolamento della soluzione adottiva non possono comunque essere reputati tali da ridimensionare il vuoto di tutela del nato già riscontrato nel precedente del 2021. Si riconosce infatti che ogni soluzione adottiva presenta in realtà una radicale “inidoneità di tipo strutturale” a garantire una tutela piena al nato contra legem. E ciò perché per il tramite di un’adozione l’acquisizione dello status è pur sempre «fisiologicamente subordinata all’iniziativa dell’aspirante adottante e allo svolgimento di un procedimento, caratterizzato da costi, tempi e alea propri di tutti i procedimenti».
A ciò si aggiunge l’ulteriore rilievo puramente fattuale della «eterogeneità di comportamenti tenuti dagli ufficiali di stato civile in ordine alla decisione di iscrivere o meno il nome della madre intenzionale del nato da PMA oltre che dai pubblici ministeri in ordine alla decisione, in caso di iscrizione, di chiedere la rettificazione dell’atto»: una situazione, questa, di “assoluta incertezza ed imprevedibilità” nell’acquisizione dello status che pregiudica ulteriormente il nato.
È in considerazione di ciò che la Corte costituzionale, a differenza di quanto aveva fatto nel 2021, ha ora dichiarato l’illegittimità del divieto di accertare la maternità anche della donna che abbia condiviso con la partoriente un progetto genitoriale realizzato col ricorso a una tecnica procreativa vietata. E ciò non senza aver richiamato l’attenzione, come già aveva fatto nel 2021, sia sull’importanza di tenere distinto il piano dei divieti di accesso alle tecniche da quello della tutela dei nati in violazione di quei divieti sia sulla riconoscibilità del mero consenso prestato a un progetto genitoriale quale titolo sufficiente a fondare lo stato di figlio.
Si tratta di una decisione davvero sorprendente. Come si è visto, infatti, nel precedente del 2021, queste ultime idee, pur messe in campo dalla Corte, non erano state però condotte fino alle estreme conseguenze. In quel caso un’opportuna considerazione della giurisprudenza della Corte di Strasburgo aveva infatti impedito quell’approdo al quale è invece pervenuta la decisione in esame: una soluzione, quella della sentenza n. 68 del 2025, che finisce per assecondare ipocritamente la condotta antigiuridica degli adulti e che, soprattutto, non sembra considerare che, se il legislatore pone un limite al desiderio di genitorialità degli adulti attraverso il ricorso alla tecnica, non lo fa certo in ossequio a un principio astratto, ma a tutela di una persona in carne ed ossa, alla quale si vuole garantire il diritto di crescere con due figure genitoriali complementari.
Una valutazione critica così severa della decisione in esame merita di essere chiarita. Si potrebbe infatti osservare che, come dimostra anche la coeva sentenza n. 69 del 2025, la Corte costituzionale è in realtà ben consapevole che i requisiti soggettivi previsti per l’accesso alle tecniche servono a garantire «una soluzione di partenza ritenuta idonea a fornire la migliore tutela in astratto del minore». È proprio per questo, del resto, che quei requisiti continuano ad essere considerati legittimi. La Corte ritiene tuttavia che la valutazione dell’interesse del minore debba essere diversa in astratto e in concreto: quando si fissano ex ante le condizioni di accesso alle tecniche e quando bisogna poi tutelare ex post il nato a seguito della condotta antigiuridica degli adulti. Nel secondo scenario c’è un bambino da tutelare. La possibilità che si concretizzi la situazione ottimale prefigurata dal legislatore – la crescita del bambino con due figure genitoriali complementari – è ormai irrimediabilmente compromessa. E la miglior tutela possibile è quella di consolidare fin da subito anche il rapporto in atto col c.d. genitore intenzionale.
Si tratta di un ragionamento solo apparentemente persuasivo. In questo modo si omette infatti di considerare che l’ostinazione degli adulti nel realizzare il proprio desiderio di diventare genitori anche a costo di compromettere irrimediabilmente l’interesse del nato a crescere con due figure complementari è un indice inequivocabile di un’attitudine strumentale nei confronti della persona che pure si vuole accudire come proprio figlio: un’attitudine inquietante, che contraddice la naturale gratuità dei rapporti familiari ed impone perciò che la formalizzazione dei rapporti di cura in atto sia subordinata ad un accertamento concreto della loro idoneità a realizzare il miglior interesse dei bambini. Una simile soluzione rimediale non può dunque essere considerata come un second best per il bambino nella concreta situazione determinatasi a seguito della condotta antigiuridica degli adulti. È in realtà l’unico modo di garantirgli una tutela davvero effettiva.
Con ciò dovrebbero ormai essere chiare le ragioni del severo giudizio critico che si ritiene di formulare nei confronti della soluzione accolta dalla decisione in esame. E ciò anche a prescindere da qualsiasi discorso sulla configurabilità di un paradigma genitoriale volontario liberamente concorrente con quello naturalistico, peraltro chiaramente esclusa dalla Suprema Corte nella decisione di dicembre 2022. In effetti, l’accertamento alla nascita di una genitorialità fondata unicamente su un volere degli adulti contrario all’interesse dei bambini non può che essere esso stesso contrario all’interesse dei bambini.
Solo una visione parziale della realtà prodottasi a seguito della condotta antigiuridica degli adulti – l’aver perso di vista che il ricorso all’eterologa vietata esprime comunque un’attitudine strumentale nei confronti dei nati – ha dunque permesso alla Corte costituzionale di affermare che, in caso di ricorso all’eterologa da parte di una coppia di donne, «l’interesse del minore consiste nel vedersi riconoscere lo stato di figlio di entrambe le figure – la madre biologica e la madre intenzionale – che abbiano assunto e condiviso l’impegno genitoriale…».
Non è così. In realtà, come si è detto, è solo in una prospettiva rimediale che lo stato di figlio può essere fondato anche nei confronti della compagna della partoriente. E dunque solo a seguito di un accertamento giudiziale concreto della conformità del rapporto in atto al miglior intesse del minore.
La soluzione adottiva è appunto il modo elaborato dalla giurisprudenza per conseguire questo risultato sulla base del diritto vigente. L’adozione non è solo un altro modo per pervenire comunque alla costituzione dello stato preservando la coerenza dell’ordinamento. È anche – e soprattutto – un modo per verificare in concreto se un’attitudine strumentale nei confronti del bambino insita nella condotta antigiuridica degli adulti non possa ancòra essergli pregiudizievole. La soluzione adottiva è dunque una necessità a tutela dei bambini. E non può perciò essere considerata un inutile appesantimento procedurale.
4. La tutela dei nati da madre surrogata e da eterologa vietata: due problemi diversi? – Anche una simile consapevolezza era invero già emersa con grande chiarezza nella decisione di dicembre del 2022 in cui la Suprema Corte ha confermato che, in ogni caso di ricorso alla pratica della surrogazione di maternità, la tutela dei bambini può realizzarsi solo in una logica rimediale, e segnatamente attraverso il ricorso alla soluzione adottiva, mentre la diversa soluzione del riconoscimento internazionalprivatistico deve ritenersi senz’altro impraticabile non solo e non tanto perché «finirebbe… per legittimare in maniera indiretta e surrettizia una pratica degradante», ma anzitutto perché l’automatismo che la caratterizza «non è funzionale alla realizzazione del miglior interesse del minore, attuando semmai quello degli adulti che aspirano ad avere un figlio a tutti i costi».
Certo, in tal caso viene in considerazione un divieto che, nella valutazione del legislatore, è certamente più carico di disvalore del divieto di ricorso all’inseminazione eterologa per le coppie di donne. Del resto, solo il primo divieto e non anche il secondo è presidiato da sanzioni penali, ora anche con possibilità di perseguire i cittadini italiani quando il reato sia stato commesso all’estero.
Si deve tuttavia riconoscere che sia in caso di ricorso all’eterologa da parte di coppie di donne sia in caso di ricorso alla surrogazione di maternità emerge comunque un’identica attitudine strumentale degli adulti nei confronti dei bambini: quell’attitudine in considerazione della quale, come si è già detto, si rende necessario subordinare la formalizzazione del rapporto con l’adulto privo di legame biologico col nato ad un accertamento concreto di conformità al suo migliore interesse.
Almeno sotto il profilo in esame non sembra insomma esserci una differenza davvero rilevante tra le due ipotesi considerate. Le condotte antigiuridiche degli adulti possono essere più o meno cariche di disvalore agli occhi dell’ordinamento, ma si tratta comunque di condotte che finiscono per pregiudicare irrimediabilmente interessi rilevanti dei bambini pur di appagare un desiderio di genitorialità non altrimenti realizzabile. In entrambi i casi si rende perciò necessaria una tutela dei bambini nella stessa logica rimediale.
La Corte costituzionale non è di quest’avviso. A suo dire tra le due ipotesi in questione – il ricorso alla maternità surrogata e il ricorso all’eterologa da parte di una coppia di donne – sussiste una diversità radicale. Nella decisione in esame si legge infatti che, a differenza che in caso di ricorso all’eterologa da parte di una coppia di donne, in caso di ricorso alla maternità surrogata, «viene in considerazione la finalità di disincentivare il ricorso a una pratica che l’ordinamento italiano considera meritevole di sanzione penale e violativa di un principio di ordine pubblico in quanto offende la dignità della donna».
In senso critico si potrebbe invero far valere anzitutto che un simile argomento finisce per privare di ogni forza precettiva il divieto di accesso alle tecniche da parte di una coppia di donne. E ciò semplicemente perché quel divieto è sfornito di sanzione penale.
Ma il limite più grave dell’argomento messo in campo dalla Corte è in realtà un altro. Sta nell’assunto per cui, in caso di maternità surrogata, l’interesse del nato a vedersi riconosciuto fin dalla nascita lo stato di figlio anche nei confronti dell’adulto privo di legame biologico con esso potrebbe essere senz’altro compresso al fine di disincentivare una pratica che offende la dignità della donna. La Corte ritiene insomma che la soluzione adottiva comporti una compressione della tutela del nato, ma che solo in caso di ricorso alla surrogazione di maternità questa soluzione possa nondimeno ammettersi per soddisfare un’esigenza generalpreventiva. Come dire che la tutela hic et nunc di una persona in carne ed ossa può ben essere compressa per scongiurare un pericolo di pregiudizio a carico di una categoria astratta di persone.
Si tratta evidentemente di un ragionamento inammissibile, fondato su una logica strumentale radicalmente incompatibile col valore sovrautilitaristico della persona. Il punto è stato ben colto dalla Suprema Corte nella già più volte richiamata sentenza di dicembre 2022, laddove si afferma in maniera categorica che «il nato non è mai un disvalore», che «la sua dignità non può essere strumentalizzata allo scopo di conseguire esigenze general-preventive che lo trascendono», che «non c’è spazio per piegare la tutela del bambino alla finalità dissuasiva di una pratica penalmente sanzionata», che ancòra «il disvalore della pratica di procreazione seguita all’estero non può ripercuotersi sul destino del nato». Si tratta di rilievi ultimativi, che davvero non ammettono repliche.
È sotto questo profilo, del resto, che, pur nella sostanziale identità della soluzione proposta, la sentenza della Suprema Corte di dicembre del 2022 si differenzia profondamente dal precedente del maggio del 2019. Quest’ultima decisione, infatti, argomentava ancòra a partire dall’idea di un “affievolimento” dei diritti del bambino, e dunque di un contemperamento tra il suo interesse ed una più generale esigenza preventiva di una condotta antigiuridica: un’idea che rendeva assai debole la soluzione proposta. La decisione del 2022 non presta invece il fianco a questa critica, giacché, come si è chiarito, mette doverosamente il bambino al centro, sottraendolo a qualsiasi logica strumentale.
Questa novità della decisione di dicembre del 2022 della Suprema Corte non sembra essere stata minimamente compresa dalla Corte costituzionale. Essa rimane piuttosto prigioniera di una logica di bilanciamento, che però, in questo caso, non sembra riguardare valori di pari rango, giacché, come si è detto, gli interessi di una persona in carne ed ossa vengono contemperati con il pericolo di pregiudizio per una categoria astratta di persone. In realtà, come insegna la decisione della Suprema Corte del 2022, la soluzione adottiva a tutela dei nati contra legem trova la sua ragion d’essere in una logica di tutela piena del nato e non in una logica di bilanciamento.
A questo punto si comprende agevolmente anche perché, a differenza che in altre decisioni della stessa Corte costituzionale, nella sentenza in esame gli interessi del nato scompaiano dall’orizzonte delle giustificazioni del divieto di surrogazione di maternità. In maniera ancòra una volta sorprendente, infatti, la sentenza in esame parla solo di offesa alla dignità della donna e non ripropone la formula ormai invalsa secondo cui quella pratica “offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane”, e dunque strumentalizza sia la donna sia il bambino. L’occultamento degli interessi del bambino è in realtà funzionale ad occultare che la soluzione adottiva s’impone a tutela di un bambino sottratto alla madre e usato dagli adulti per soddisfare il proprio desiderio di genitorialità. Ma così si occulta anche che un’esigenza di tutela del tutto analoga sussiste anche per i nati da eterologa vietata: anche ad essi, infatti, l’ostinazione degli adulti nel realizzare il proprio desiderio di genitorialità impone il sacrificio dell’interesse a crescere con due figure genitoriali complementari.
5. Un monito mancato e un intervento del legislatore ancora possibile, anzi necessario. – Ciò posto, bisogna però osservare anche che, quando la Corte costituzionale parla di “una vera e propria inidoneità di tipo strutturale” della soluzione adottiva a garantire una tutela piena del nato contra legem, pone comunque un problema serio, che è bene tenere nella massima considerazione.
Invero, come già si è avuto modo di ricordare, per la Corte l’indicata inidoneità strutturale emerge in quanto con la soluzione adottiva «l’acquisizione dello status di figlio è fisiologicamente subordinata all’iniziativa dell’aspirante adottante e allo svolgimento di un procedimento, caratterizzato da costi, tempi e alea di tutti i procedimenti». Il procedimento rappresenta tuttavia un portato ineliminabile della logica rimediale. E la logica rimediale, come ormai si è detto più volte, è a sua volta un’imprescindibile necessità in vista di una tutela davvero piena dei nati contra legem. Del resto, sia la Suprema Corte – sempre nella decisione di dicembre 2022 – sia la stessa Corte di Strasburgo hanno chiarito che questo carattere proprio della soluzione adottiva non può comunque comprometterne l’idoneità a tutelare efficacemente i nati contra legem. Ed è davvero sorprendente che, nella decisione in esame, la Corte costituzionale non abbia minimamente ritenuto di dar conto di certi dati giurisprudenziali.
Un problema serio della soluzione adottiva è piuttosto rappresentato dalla necessità di un’iniziativa dell’adottante, e dunque dal fatto che, come osserva la Corte costituzionale, «non è prevista alcuna legittimazione in capo al minore (o a chi ne ha la rappresentanza legale) né, tantomeno, in capo alla madre biologica e, più in generale, nessuno strumento di tutela è accordato agli stessi per l’eventualità in cui la madre intenzionale decida di non procedere all’adozione, sicché proprio a lei viene a essere consentito di sottrarsi ai doveri assunti al momento della decisione di intraprendere con la partner il percorso genitoriale».
Anche un simile problema era stato individuato con chiarezza dalla sentenza della Suprema Corte di dicembre del 2022. «Il minore – si legge in quella decisione – non può rivendicare la costituzione del rapporto genitoriale per il tramite dell’adozione», sicché «qualora il partecipante al progetto procreativo, che non abbia legami genetici con il minore, cambi idea e non voglia più instaurare alcun rapporto giuridico con il nato, il minore non ha alcun diritto alla costituzione, attraverso l’adozione, di un rapporto con il genitore d’intenzione privo di legame genetico». Per questo anche la Suprema Corte osservava che «l’adozione può risultare, in concreto, di fronte al rifiuto del committente, strutturalmente inidonea ad offrire una garanzia completa nella prospettiva della tutela del generato».
Sempre la Suprema Corte evidenziava nondimeno che questo aspetto problematico della soluzione adottiva non è comunque tale da far ritenere preferibile la soluzione dell’accertamento alla nascita. E ciò perché quest’ultima soluzione «non realizza la pienezza di tutela del minore, che richiede invece una particolare conformazione, con i caratteri della effettività e della stabilità, impressa dalla concomitante e acclarata situazione di fatto». La Suprema Corte riteneva insomma che, a fronte di un’alternativa certamente contraria all’interesse del minore perché caratterizzata da un pericoloso automatismo, la rilevata debolezza strutturale della soluzione adottiva non dovesse comunque far rinunciare alla “logica rimediale”, e dunque alla necessità di subordinare la costituzione dello status anche nei confronti dell’adulto non legato biologicamente al nato ad una verifica concreta di conformità al suo interesse preminente.
Ancora una volta è davvero sorprendente che la Corte costituzionale non abbia avvertito l’esigenza di confrontarsi col ragionamento svolto dalla Suprema Corte, ritenendo piuttosto che il problema rilevato della necessità di un’iniziativa dell’adottante debba senz’altro far preferire l’automatismo dell’accertamento alla nascita, mettendo così da parte ogni logica rimediale. Vero è che il ragionamento riferito era articolato dalla Suprema Corte con riferimento ad un caso di nascita da madre surrogata. Le considerazioni già svolte autorizzano tuttavia ad estendere quel ragionamento ad ogni caso di nascita a seguito della violazione dei divieti previsti dalla legge n. 40 del 2004.
In ogni caso, il problema dell’imprescindibilità dell’iniziativa dell’adottante e della correlativa mancanza di legittimazione del nato non era stato affatto sollevato dalla Corte costituzionale nella precedente decisione del 2021, mentre i problemi allora evidenziati erano stati subito risolti nei modi già indicati, senza che fosse necessario un intervento del legislatore. Il legislatore poteva dunque rimanere legittimamente tranquillo. Tanto più che il monito rivoltogli dalla Corte costituzionale nel 2021 non indicava affatto l’accertamento alla nascita come l’unica soluzione praticabile al fine di porre rimedio al vuoto di tutela denunciato. In una prospettiva di leale collaborazione istituzionale e di autentico rispetto delle prerogative del legislatore ci si poteva allora attendere che anche questa volta la Corte sollecitasse il legislatore ad intervenire, richiamando in particolare la sua attenzione su un problema nuovo, non considerato in precedenza.
La Corte ha invece ritenuto di risolvere ogni problema dando senz’altro seguito alla soluzione abrogativa che aveva invece ritenuto impraticabile nel 2021. Evidentemente la Corte deve aver pensato che la rilevata debolezza strutturale della soluzione adottiva non potesse essere sanata altrimenti che mediante la diversa soluzione dell’accertamento alla nascita, abbandonando così ogni logica rimediale almeno nella tutela dei nati da eterologa vietata.
Anche una simile valutazione non sembra però condivisibile. A ben vedere, infatti, non è affatto impossibile che il legislatore ponga rimedio all’indicata debolezza strutturale della soluzione adottiva senza per questo dover rinunciare alla tutela piena dei nati contra legem in una logica autenticamente rimediale. In effetti, sia in caso di ricorso alla surrogazione di maternità sia in caso di ricorso all’eterologa da parte di una coppia di donne il legislatore potrebbe riconoscere fin da subito al nato i diritti patrimoniali del figlio nei confronti dell’adulto privo di legame biologico con esso. L’eventuale costituzione dello status potrebbe invece continuare ad essere subordinata ad un successivo accertamento giudiziale concreto della conformità del rapporto in atto col superiore interesse del minore. In questo modo il nato sarebbe comunque tutelato a prescindere dall’iniziativa degli adulti, ma la costituzione del rapporto genitoriale, con la reciprocità di diritti ed obblighi che lo caratterizza, si darebbe comunque in quella logica rimediale, che è l’unica garanzia di una tutela davvero piena dei bambini.
Se dunque si vogliono davvero tutelare i bambini, è bene che il legislatore si assuma le sue responsabilità.
Emanuele Bilotti
Università Europea di Roma
