Pubblichiamo un primo commento – a firma dell’avv. Stefano Nitoglia – della sentenza della Corte di appello di Torino, già interamente comparsa su questo sito.
La Corte d’Appello di Torino, sezione famiglia, con sentenza del 29 ottobre 2014, resa nel procedimento n. 584 del 2013, in accoglimento del reclamo presentato da LIMB e RVM nei confronti del decreto emesso dal Tribunale di Torino in data 21 ottobre 2013, ha ordinato all’ufficiale dello stato civile di Torino di trascrivere l’atto di nascita di TVB.
Questa, in sintesi, la storia della vicenda processuale. LIMB, cittadina italiana e RVM, cittadina spagnola, in data 20 giugno 2009 avevano contratto matrimonio in Spagna, Paese nel quale sono riconosciute le “nozze” omosessuali. Quindi LIMB aveva donato gli ovuli per il concepimento a RVM, la quale aveva portato avanti la gravidanza e il parto di TBV, nato a Barcellona il 21 gennaio 2011. Di tal ché le due donne sono considerate, dal diritto spagnolo, madri del minore TBV, e quest’ultimo è cittadino spagnolo. LIMB e RVM , tramite il Consolato Generale d’Italia a Barcellona, chiedevano poi all’ufficiale dello stato civile di Torino la trascrizione dell’atto di nascita del minore. L’ufficiale dello stato civile respingeva, però, la richiesta di trascrizione dell’atto di nascita del minore TVB in quanto contrario all’ordine pubblico italiano.
Le due donne ricorrevano avverso il provvedimento dell’ufficiale dello stato civile al Tribunale di Torino il quale, con decreto in data 21 ottobre 2013, respingeva il ricorso, rilevando la contrarietà all’ordine pubblico della richiesta di trascrizione.
Il Tribunale, in particolare, rilevava: che per l’ordinamento italiano è madre solo colei che partorisce il bambino; che la richiesta di trascrizione rientra tra i casi di contrarietà all’ordine pubblico inteso come insieme di principi desumibili dalla Carta costituzionale o comunque fondanti l’intero assetto ordinamentale di cui fanno parte le norme in materia di filiazione (artt. 231 e ss. cod. civ.), che si riferiscono espressamente ai concetti di padre e madre, di marito e di moglie; che in assenza di una normativa nazionale che disciplini gli istituti analoghi a quello del matrimonio tra persone dello stesso sesso e consenta la nascita dei rapporti di filiazione tra persone omosessuali, la trascrizione dell’atto di nascita non rappresenta un diritto astrattamente ed autonomamente tutelabile, attesa la natura di provvedimento amministrativo non idoneo ad attribuire al minore quei diritti che le parti vorrebbero riconosciuti in capo allo stesso.
Contro il decreto del Tribunale proponevano reclamo in Corte d’Appello le due donne, che nel frattempo avevano divorziato.
La Corte d’Appello di Torino, accogliendo il reclamo, ribaltava la sentenza del Tribunale.
Come motivano, i giudici d’appello, la sentenza?
Innanzitutto vi è da dire che i giudici di secondo grado hanno gettato nel calderone della motivazione una numerosa serie di ingredienti, spesso alla rinfusa, in modo che la stessa appare quale un grosso minestrone nel quale, data la illogicità del ragionamento, non è facile orientarsi.
In sintesi, il filo conduttore della sentenza appare quello della conformità della richiesta di trascrizione dell’atto di nascita rispetto ai canoni del cosiddetto “ordine pubblico internazionale”.
Secondo la Corte di appello, il giudice nazionale deve operare una “interpretazione convenzionalmente orientata delle norme nazionali”, vale a dire orientata alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo come interpretata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo CEDU. E qui, il secondo giudice, richiama, in maniera piuttosto confusa, una serie di decisioni della CEDU, nonché dei giudici italiani (Corte Costituzionale e Cassazione), secondo le quali farebbero parte del “patrimonio condiviso in una determinata comunità giuridica sovranazionale”, varie figure quali: l’unione omosessuale, che rientrerebbe tra le formazioni sociali di cui parla l’articolo 2 della Costituzione; la fecondazione assistita di tipo eterologo; la diversità di figure genitoriali, quali la madre genetica (quella che donna l’ovulo), la madre biologica (colei che conduce la gestazione) e la madre sociale (colei che esprime la volontà di assumere in proprio la responsabilità genitoriale).
Inoltre, secondo i medesimi giudici, il concetto di ordine pubblico deve essere declinato con riferimento ad un non ben definito interesse del minore, il quale, in mancanza della trascrizione dell’atto di nascita in Italia vedrebbe limitati e compressi il suo diritto all’identità personale e il suo status. Il minore, in particolare non avrebbe un esercente la responsabilità genitoriale nessuno potrebbe esercitarne la rappresentanza con riferimento problematiche sanitarie, scolastiche, ricreative e verrebbe privato dei rapporti successori nei confronti della famiglia della signora LIMB.
Va detto che la nozione di ordine pubblico internazionale non è così estesa come vorrebbero il giudici di Torino. Infatti, “la sfera d’incidenza della nozione di ordine pubblico internazionale a cui si rifà l’art. 16 è più ristretta rispetto quel ordine pubblico interno” (Voce “Ordine Pubblico. Diritto Internazionale Privato”, in Treccani.it, L’Enciclopedia italiana, “hhttp://www.treccani.it/enciclopedia/ordine-pubblico-diritto internazionale”).
Né potrebbe essere diversamente, per i problemi che una nozione così ampia creerebbe. Si pensi, ad esempio, alle regole del diritto di famiglia presenti nelle legislazioni degli Stati islamici, quelle che permettono la poligamia, che vietano il matrimonio tra persone che professano religioni diverse, o che stabiliscono la minore capacità di succedere delle donne rispetto agli uomini. Non basta, quindi, che delle regole siano presenti in più Stati ( e quelli islamici sono molti) affinché entrino a far parte nell’ordine pubblico internazionale.
Non è un caso, infatti, che, mentre molte leggi di diritto internazionale privato recenti tengono a subordinare l’intervento del limite dell’ordine pubblico al carattere manifesto dell’incompatibilità, ossia alla forza dirompente degli effetti della norma/sentenza straniera nell’ordinamento del foro, l’aggettivo in questione sia stato ritenuto pleonastico e non compaia né nell’art. 16 né negli artt. 64 e 65 della l. n. 218/1995 sul diritto internazionale privato.
Occorre, quindi, rifarsi ad una nozione più ristretta dell’ordine pubblico in cui, proprio per evitare i pericoli di una concezione di esso troppo ampia, sopra denunciati, assumano prevalente rilevanza i princìpi del diritto interno, cioè quelli che si pongono a fondamento dell’ordinamento giuridico [Russo, Profili evolutivi della nullità contrattuale, Napoli, 2008, 68; Roppo, Il contratto, 403; Ferri, Ordine pubblico (diritto privato), in ED, XXX, Milano, 1980, 1038] nonché quelli ricavabili dalla Carta costituzionale, tra i quali, il matrimonio come definito dall’art. 29 della Costituzione (Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, 3a ed., Napoli, 2006, 415; Lonardo, Ordine pubblico e illiceità del contratto, Napoli, 1993, 10; Id., Meritevolezza della causa e ordine pubblico, Napoli, 1981, 25).
Peraltro, contrariamente a quanto affermato dalla Corte d’Appello di Torino, le norme che nel nostro codice fanno riferimento, direttamente o indirettamente, alla diversità di sesso nel matrimonio, sono innumerevoli, assumendo la valenza di princìpi di ordine pubblico, nel senso sopra specificato, e sulle quali norme rimandiamo in nota [1]al nostro commento sulla sentenza del Tribunale di Grosseto del 3 aprile 2014, apparso su questa medesima rubrica .
Va, ancora, rilevato come la Corte di Appello di Torino, nel richiamarsi, più volte, alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, abbia completamente dimenticato l’art. 12 di detta Convenzione, secondo il quale “l’uomo e la donna hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia secondo le leggi nazionali che regolano l’esercizio di tale diritto”. Senza parlare della diversa e minore rilevanza, nel diritto comunitario e in quello interno dei rispettivi Stati nazionali, delle pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo (cui i giudici di Torino danno eccessivo valore) rispetto a quelle della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Sconcertanti, infine, le affermazioni dei giudici di appello, di cui abbiamo parlato sopra più estesamente, secondo le quali la mancata trascrizione dell’atto di nascita del minore comprimerebbe il suo diritto all’identità personale e il suo status, annullando diversi diritti quali quello di assistenza medica, scolastica ecc.
Il minore infatti, avendo la nazionalità spagnola, è inserito nella Unione Europea, con tutti i diritti garantiti ai suoi cittadini nei confronti dei vari Stati nazionali che la compongono, tra i quali il diritto di libera circolazione e di lavoro, quello all’assistenza sanitaria, all’istruzione scolastica ecc. La mancata trascrizione dell’atto di nascita, peraltro, non comporterebbe il venir meno del diritto di un cittadino straniero, specialmente comunitario, di stabilire la propria residenza nel territorio italiano, con tutti i diritti conseguenti, che rafforzerebbero quelli precitati.
Altre sarebbero le censure da muovere alla sentenza torinese (ad esempio, il richiamo operato alle sentenze 348 e 349 del 2007 della Corte Costituzionale, rese in materia diversa dal diritto di famiglia), ma non possiamo trasformare questo breve scritto in un trattato.
In conclusione, si può dire che essa appare una decisione illogica e ideologica, che si inserisce nel novero delle diverse sentenze “creative” che contraddistinguono una certa parte della magistratura italiana.
Stefano Nitoglia
[1] “Riportiamo di seguito una serie di articoli del codice civile. Articolo 107: (…) l’ufficiale di stato civile (…) riceve da ciascuna delle parti personalmente, l’una dopo l’altra, la dichiarazione che esse si vogliono prendere rispettivamente in marito e in moglie, e di seguito dichiara che esse sono unite in matrimonio”; l’articolo 108: “La dichiarazione degli sposi di prendersi rispettivamente in marito e in moglie non può essere sottoposta né a termine né a condizione”; articolo 143: “Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri (..)”; articolo 143 bis: “La moglie aggiunge al proprio cognome e quello del marito (…)”; articolo 143 ter: “La moglie conserva la cittadinanza italiana, salvo espressa rinunzia, anche se per effetto del matrimonio o del mutamento di cittadinanza da parte del marito assume una cittadinanza straniera”; articolo 156 bis: “Il giudice può vietare alla moglie l’uso del cognome del marito (…)”; articolo 230 bis: Impresa familiare“ (…) il lavoro della donna è considerato equivalente a quello dell’uomo. (…)”; articolo 231: “Il marito è padre del figlio concepito durante il matrimonio”; articolo 235: “(…) 2) se durante il tempo predetto il marito era affetto da impotenza, anche se soltanto di generare; 3) se nel detto periodo la moglie ha commesso adulterio o ha tenuto celata al marito la propria gravidanza e la nascita del figlio. In tali casi il marito è ammesso a provare che il figlio presenta caratteristiche genetiche o del gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre, o ogni altro fatto tendente ad escludere la paternità. (…)”; articolo 240: “La legittimità del figlio di due persone, che hanno pubblicamente vissuto come marito e moglie (…)”; articolo 242: “Il principio di prova per iscritto risulta dai documenti di famiglia, dai registri e dalle carte private del padre o della madre (….)”; articolo 243: “La prova contraria può darsi con tutti i mezzi atti a dimostrare che il reclamante non è figlio della donna che egli pretende di avere per madre, oppure che non è figlio del marito della madre quando risulta provata la maternità”; articolo 243: “La prova contraria può darsi con tutti i mezzi atti a dimostrare che il reclamante non è figlio della donna che egli pretende di avere per madre, oppure che non è figlio del marito della madre”; articolo 244: “L’azione di disconoscimento della paternità da parte della madre deve essere proposta nel termine di sei mesi dalla nascita del figlio. Il marito può disconoscere il figlio nel termine di un anno (…)”; articolo 246:”(…) 1) nel caso di morte del presunto padre o della madre i discendenti e gli ascendenti (…)”; articolo 247: “Il presunto padre, la madre e il figlio sono litisconsorti necessari nel giudizio di disconoscimento”; articolo 250: “Il figlio nato fuori del matrimonio può essere riconosciuto, nei modi previsti dall’articolo 254, dalla madre e dal padre (…)”; articolo 262: “(…) se il riconoscimento è stato effettuato contemporaneamente da entrambi i genitori il figlio naturale assume il cognome del padre. Se la filiazione nei confronti del padre è stata accertata o riconosciuta successivamente al riconoscimento da parte della madre, il figlio naturale può assumere il cognome del padre aggiungendolo o sostituendolo a quello della madre (…)”; articolo 269: “La paternità e la maternità naturale possono essere giudizialmente dichiarate nei casi in cui il riconoscimento è ammesso. (…)”; articolo 270: “L’azione per ottenere che sia dichiarata giudizialmente la paternità o la maternità naturale è imprescrittibile riguardo al figlio. (…)”; articolo 274: “L’azione per la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità naturale è ammessa solo quando concorrono specifiche circostanze tali da farla apparire giustificata. (…)”; articolo 276: “La domanda per la dichiarazione di paternità o di maternità naturale deve essere proposta nei confronti del presunto genitore (…)”; articolo 278: “Le indagini sulla paternità o sulla maternità non sono ammesse nei casi in cui, a norma dell’art. 251, il riconoscimento dei figli incestuosi e vietato. (…)”; articolo 299: “ (…) se l’adozione è compiuta da coniugi, l’adottato assume il cognome del marito. (…)”.
