Che dignità si riconosce alla donna se si applica la particolare tenuità a un fatto di maternità surrogata?
Nella giornata di ieri, è stato reso noto dal quotidiano La Libertà che la Procura della Repubblica di Piacenza ha chiesto l’archiviazione, per particolare tenuità del fatto (art. 131 bis c.p.), del procedimento penale instaurato a carico di una donna italiana, indagata per il delitto di falsa attestazione a un pubblico ufficiale sulla identità personale (art. 495 c.p.), commesso a seguito di una procedura di maternità surrogata portata a termine in Georgia. La notizia è stata ripresa dai media, anche se a rigore non è chiaro se il Tribunale si sia già espresso sulla richiesta del P.M., dal momento che, nelle varie comunicazioni, non si menziona un decreto o un’ordinanza di archiviazione.
Quanto al fatto, la donna e il marito, da quanto si apprende, già avevano percorso, ma senza successo, la via dell’adozione e, infine, avevano optato per la surrogazione di maternità. L’ovulo fecondato, da cui è nata la bimba, sempre da quanto riporta il quotidiano piacentino, non apparteneva alla madre gestazionale. La pratica, ancora si legge su La Libertà (ma il particolare non è riportato né dall’ANSA né da Il Dubbio che riprendono la notizia) sarebbe stata eseguita dietro il pagamento di un compenso. Infatti, a domanda dell’intervistatrice: “Quanto costa una surrogata?”, la donna risponde: “La mamma surrogata riceve l’equivalente di un anno di stipendio. Circa 18-20 mila euro”.
Pur senza entrare nella vicenda personale dei due coniugi, non può non stigmatizzarsi con fermezza, su di un piano strettamente giuridico, la scelta del P.M. piacentino di applicare, al caso di specie, l’istituto dell’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto previsto dall’art. 131 bis c.p. Tale articolo, introdotto nel nostro codice penale con il D.Lgs. n. 28/2015 e da ultimo modificato con il D.Lgs. n. 150/2022 (riforma Cartabia), prevede che per i reati puniti con pena detentiva non superiore nel minimo a 2 anni o con pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, si possa escludere la punibilità se, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’art. 133, 1° comma[1], anche in considerazione della condotta susseguente al reato, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale. L’art. 131 bis, 2° comma c.p. esclude la particolare tenuità se l’autore ha agito per motivi abietti o futili, o con crudeltà, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha profittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all’età della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona. Il successivo 3° comma prevede l’esclusione della particolare tenuità per una serie di delitti (tra i quali, ad es., quelli di violenza sessuale, di corruzione, di violenza o resistenza a pubblico ufficiale).
Ancorché il delitto di cui all’art. 495 c.p. non rientri nell’elenco dell’art. 131 bis, 3° comma, c.p., lascia sconcertati un’archiviazione per speciale tenuità a fronte di una falsa dichiarazione su qualità personali commessa da chi ha commissionato una surrogazione di maternità. Se, infatti, uno dei presupposti per applicare l’art. 131 bis c.p. è l’esiguità del danno o del pericolo, una simile decisione appare del tutto indifferente alla gravità dell’offesa recata dalla pratica in questione sia nei confronti del minore concepito sia nei confronti della donna che si è prestata – peraltro, da quanto si legge nell’articolo, a titolo oneroso – a concedere o ad affittare il proprio utero per soddisfare il desiderio di genitorialità a tutti i costi di altri.
L’intervento penale contro i fatti di maternità surrogata, cui concorre, seppur non via esclusiva anche l’art. 495 c.p., risponde, infatti, ad un’esigenza di tutela insopprimibile poiché tale pratica, anche se portata a termine per ragioni solidaristiche, offende gravemente la dignità della donna dal momento che comporta una “dissociazione” di maternità (che, sul piano strettamente normativo, contrasta peraltro direttamente con l’art. 31 Cost.). Ciò perché il rapporto di maternità comporta una relazione sia biologica sia sociale che si realizza tra donna e concepito durante la gravidanza e che continua tra madre e bambino dopo la nascita. Tale relazione è, invece, interrotta, con un atto umano positivo e volontario, con la pratica di surrogazione; nel caso, in cui l’ovulo appartenga ad una donna diversa da quella che porta avanti la gestazione per altri si realizzano due maternità biologiche: la prima tra la donna-madre che fornisce l’ovulo e il concepito/nato; la seconda tra la donna-madre gestazionale e lo stesso concepito/nato.
La surrogazione di maternità, pertanto, obbliga una delle due donne-madri a spezzare il rapporto con il proprio figlio, per consentire ad una sola di esercitare la maternità sociale. La surrogazione viola, anche qualora fosse realizzata a titolo gratuito, il diritto fondamentale della donna a vivere la relazione di maternità con il proprio figlio. Il fatto è grave sempre, ma gravissimo se viene commesso dietro compenso. Ad ogni conto, le Sezioni unite civili, con la sentenza n. 38162 del 2022, non fanno distinzioni tra surrogazione solidaristica e surrogazione mercantile e affermano: «L’ordinamento italiano non consente il ricorso ad operazioni di maternità surrogata. L’accordo con il quale una donna si impegna ad attuare e a portare a termine una gravidanza per conto di terzi, rinunciando preventivamente a “reclamare diritti” sul bambino che nascerà, non ha cittadinanza nel nostro ordinamento». E poco oltre: «Nella gestazione per altri non ci sono soltanto i desideri di genitorialità, le aspirazioni e i progetti della coppia committente. Ci sono persone concrete. Ci sono donne usate come strumento per funzioni riproduttive, con i loro diritti inalienabili annullati o sospesi dentro procedure contrattuali. Ci sono bambini esposti a una pratica che determina incertezze sul loro status, e quindi sulla loro identità nella società» (pp. 14-15); ancora si legge: la maternità surrogata è un «metodo di procreazione che l’Italia vieta nel suo territorio, perché ritenuto lesivo di valori primari» (p. 15).
La maternità surrogata offende gravemente non solo un diritto costituzionale della donna, ma anche il diritto del concepito e del nato a non essere oggetto di cessione tra terzi né a titolo gratuito né a titolo oneroso. Il precetto penale non deve arretrare dinnanzi a simili episodi che, visti ora dal punto di vista del minore, ne offendono almeno due diritti fondamentali: il diritto a non essere oggetto di una pretesa ad esistere da parte di soggetti terzi; il diritto, ben colto dalle Sezioni unite del 2022, alla certezza del proprio status e alla propria identità personale.
A fronte di tali, seppur brevi, considerazioni e pur con la prudenza di chi non ha avuto modo di leggere il provvedimento (che non risulta al momento disponibile), si ha obbligo di muovere una ferma critica ad una decisione che, applicando l’art. 131 bis c.p. ad a un delitto commesso in occasione di una procedura di maternità surrogata, disattende totalmente non solo la prescrizione di diritto positivo che disciplina l’istituto, ma anche l’impianto costituzionale che fonda la tutela contro i fatti di surrogazione di maternità.
Rimane sola, così, la povera donna georgiana, senza la figlia, perché il suo utero era solo in affitto, e senza tutela penale. Forse con 18 mila euro in più in tasca. Al netto di quanto è spettato alla clinica georgiana e allo studio legale spagnolo al lettore non è dato saperlo.
Carmelo Domenico Leotta
[1] L’art. 133, 1° co., c.p. detta i criteri cui il giudice deve attenersi per valutare la gravità del reato. Essi sono: 1. natura, specie, mezzi, oggetto, tempo, luogo e ogni altra modalità dell’azione; 2. gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato; 3. intensità del dolo o grado della colpa.
