fbpx

Una norma sull’orlo del precipizio dell’illegittimità costituzionale? [*]

La riflessione che intendo proporre in questa sede trae spunto dalle considerazioni critiche che una tra le voci più autorevoli della civilistica italiana – per di più uno specialista della materia – ha formulato sull’impianto argomentativo della recente decisione della Corte costituzionale (n. 161 del 2023) che ha riconosciuto la persistente legittimità della norma che, dopo la fecondazione dell’ovocita, non consente più all’uomo di revocare il consenso prestato alle tecniche procreative con la conseguenza che l’embrione può essere impiantato anche contro la sua volontà. E ciò nonostante che la crioconservazione degli embrioni non possa più essere considerata un’ipotesi eccezionale dopo i noti interventi della stessa Corte del 2009 (n. 151) e del 2015 (n. 96).

Il riferimento è al commento di Enrico Quadri (in Nuova Giur. Civ. Comm., 2023, II, 1353 ss.), il quale ha parlato di “una norma che, nell’attuale quadro ordinamentale complessivo, ha ormai, tutta l’aria di un fossile richiamato in vita”: una norma – dice l’illustre Autore – che, dopo la decisione della Corte, che ne avrebbe messo ancor più allo scoperto la “attuale incoerenza” nel sistema, “si viene [ormai] a collocare… sull’orlo del precipizio dell’illegittimità costituzionale”. Secondo Quadri, del resto, il verdetto di legittimità espresso dalla Corte sarebbe una soluzione “sofferta”, rispetto alla quale la stessa Corte mostra di nutrire “perplessità”. Sempre Quadri, peraltro, osserva che la sentenza si chiude con un “riepilogo delle ragioni che ben avrebbero potuto spingere nel senso di un esito differente”: ragioni il cui “spessore” è ritenuto tale da giustificare “quella invocazione ad un intervento, anche sul punto del legislatore…, la quale sembra risultare ormai di rito nelle decisioni della Corte concernenti la regolamentazione introdotta dalla legge n. 40 [del 2004]”.

Beninteso, a differenza di altri interpreti, Quadri si guarda bene dal ritenere che la Corte abbia rivolto un monito al legislatore. In realtà, come ha opportunamente osservato anche Giovanna Razzano (in dirittifondamentali.it, 1/2024), la sentenza in questione non contiene alcun monito. Né avrebbe potuto contenerlo, dato che, come si è detto, riconosce la legittimità costituzionale della norma oggetto di sindacato e non reca certo un dispositivo di inammissibilità per non invadere il campo del legislatore. Per Quadri una “messa in mora” del legislatore potrebbe piuttosto derivare dalla discussione che la pronuncia della Corte varrà certamente a suscitare.

Non sembra allora inopportuno profittare di una sede di confronto come quella che ci viene offerta per valutare con attenzione i rilievi critici che sono stati formulati nei confronti della sentenza della Corte. E ciò soprattutto al fine di provare a chiarire se davvero, tra i diversi interessi coinvolti nella gestione di sopravvenienze esistenziali nell’attuazione delle tecniche procreative, sia possibile trovare, “nel rispetto della dignità umana”, un “punto di equilibrio” diverso da quello attuale, ma comunque “non irragionevole” e capace, al contempo, di interpretare fedelmente gli “apprezzamenti correnti nella comunità sociale”.

La Corte, in verità, nel rispetto del ruolo del legislatore (e del proprio stesso ruolo…), si è ben guardata dall’affermare che una simile “ricerca” possa avere un esito positivo. Molto sapientemente si è limitata piuttosto a ribadire che qualunque soluzione il legislatore riterrà di introdurre non potrà essere sottratta al suo sindacato.

È noto che la conclusione della Corte è fondata sul concorso di tre argomenti distinti, nessuno dei quali però, a quanto pare, è considerato da solo sufficiente a giustificarla:

a) “la garanzia del formarsi, nell’uomo, di una volontà consapevole e consapevolmente espressa…, attinente vuoi alla possibilità della crioconservazione, vuoi alla centralità del consenso, che mira a riprodurre nella fecondazione artificiale i tratti della irreversibilità della responsabilità propri della fecondazione naturale”;

b) il fatto che “l’irrevocabilità del consenso [dell’uomo] genera nella donna un affidamento che la spinge a sottoporsi alla procedura di PMA, mettendo in gioco la propria integrità psicofisica”, e ne tutela perciò la salute;

c) il fatto che l’irrevocabilità del consenso [dell’uomo] “permette l’impianto dell’embrione”, e ne tutela perciò la “dignità” nei limiti del possibile.

Ebbene, per Quadri (ma anche per altri interpreti) nessuno di questi argomenti sarebbe esente da rilievi critici.

I. Cominciando dal primo argomento, non mi sembra in verità agevole mettere in discussione quanto ha affermato la Corte: e cioè che l’uomo che consente alle tecniche procreative è in realtà perfettamente consapevole della possibilità di diventare padre. Sicché, come ha osservato sempre la Corte, è anche “difficile inferire… una radicale rottura della corrispondenza tra libertà e responsabilità”.

È vero però che con ciò non si è messa ancora a fuoco la questione che il giudice rimettente ha inteso portare all’attenzione del Giudice delle leggi: se cioè, in una situazione in cui la crioconservazione è ormai divenuta la prassi (o comunque non rappresenta più un’ipotesi marginale), possa ancora ritenersi ragionevole che, nonostante la mancanza sopravvenuta di condizioni ritenute necessarie per l’accesso alle tecniche, il consenso dell’uomo debba rimanere fermo anche se non si è ancora proceduto all’impianto dell’embrione; se, in altri termini, nel sistema della legittimità costituzionale sia davvero sostenibile, come si legge sempre nella sentenza della Corte, un atteggiamento “freddamente indifferente al decorso del tempo e alle vicende della coppia”.

D’altra parte, come la stessa Corte mostra di avere ben chiaro, la questione portata alla sua attenzione non era tanto quella di garantire all’uomo una semplice possibilità di ripensamento. La Corte era piuttosto chiamata ad interrogarsi sulla possibilità di modulare una pronuncia interpretativa – anche solo di rigetto – che, in un sistema in cui è ormai normale procedere alla crioconservazione degli embrioni (nonostante un persistente divieto di principio…), introducesse una regola oggettiva di inefficacia sopravvenuta del consenso per il venir meno delle condizioni di accesso alle tecniche (cfr. Quadri, op. loc. citt.).

Ma se questo è il punto, non basta evidentemente far valere la corrispondenza tra libertà e responsabilità dell’uomo. E difatti anche la Corte non si è certo limitata a questa constatazione.

II. Anche il secondo argomento speso dalla Corte – la tutela dell’affidamento e della salute psicofisica della donna – appare però alquanto problematico, per quanto se ne debba riconoscere la sicura presa emotiva.

In senso critico non mi sembra tuttavia decisivo rilevare che un impianto contrario alla volontà dell’uomo ha conseguenze di rilievo anche sul suo benessere psicofisico. Il dato, invero trascurato dalla Corte, è stato subito evidenziato da Quadri. Ed è ora opportunamente documentato in uno studio pubblicato dall’osservatorio medico-legale di Responsabilità civile e previdenza curato da Vittorio Fineschi (2024, 346 ss.). Bisogna però riconoscere che, sul versante maschile, non trova un reale termine di paragone l’investimento fisico ed emotivo della donna che si concretizza in pesanti – e rischiosi… – trattamenti di stimolazione ovarica, nel prelievo degli ovociti e negli ulteriori trattamenti sanitari prodromici all’impianto.

Se però è questo l’investimento femminile che deve essere garantito dall’irrevocabilità del consenso maschile, allora, come è stato giustamente rilevato, non si comprende perché il punto di non ritorno debba essere identificato nella fecondazione dell’ovocita e non nello stesso accesso alla tecnica.

Sempre in prospettiva critica, poi, è stato osservato – sempre da Quadri – che la regola dell’irrevocabilità del consenso trova applicazione anche in caso di ricorso alla tecnica eterologa. E dunque anche in ipotesi in cui gli embrioni sono formati con ovociti altrui, sicché “il coinvolgimento della donna nella sua integrità fisica può risultare concretamente limitato a quello implicato nell’impianto dell’embrione (e, al più, nelle pratiche mediche ad esso strettamente prodromiche)”. Il che contribuisce a depotenziare ulteriormente la forza dell’argomento speso dalla Corte.

III. Più difficile mi sembra invece muovere delle critiche fondate al terzo argomento messo in campo dalla Corte: la garanzia delle aspettative di vita dell’embrione in vitro. E ciò, se non altro, in considerazione del chiaro fondamento di quest’argomento nell’insegnamento, ormai consolidato nella giurisprudenza costituzionale, secondo cui anche la dignità dell’embrione deve essere ricondotta al precetto dell’art. 2 Cost. Si tratta di un argomento che la Corte ha ritenuto di poter spendere anche in questo caso, assumendo con ciò che non è possibile dare rilievo giuridico a quella segmentazione del processo generativo in fasi differenziate e controllabili dall’esterno che è insita nel ricorso alle tecniche. Sicché neppure è corretto qualificare giuridicamente in maniera diversa l’embrione in vitro e l’embrione già impiantato.

La critica che al riguardo si può forse muovere alla Corte concerne piuttosto la scelta di utilizzare questo argomento in chiave dichiaratamente “complementare”. Con ciò la Corte segna indubbiamente una presa di distanza da quelle decisioni di merito che, in precedenza, avevano invece ritenuto la manifesta infondatezza della questione di legittimità della regola sull’irrevocabilità del consenso dell’uomo solo in considerazione della garanzia del diritto alla vita dell’embrione (cfr. Trib. Santa Maria Capua Vetere, 27 gennaio 2021 e Trib. Perugia, 28 novembre 2020). Qualche interprete ha invero ipotizzato che, al fondo di una simile scelta della Corte, vi sia in realtà la preoccupazione di far apparire meno decisivo il ricorso ad un’argomentazione “scivolosa”, dotata – si è pure detto – di una “curvatura inevitabilmente ideologica” (sempre Quadri, op. loc. citt.). Più verosimilmente, a mio modo di vedere, c’è qui, da parte della Corte, la sapiente ricerca di un compromesso rispettoso di sensibilità culturali distinte.

Mi sembra infatti che una preoccupazione sul carattere ideologico dell’affermazione della soggettività dell’embrione in vitro non sia giustificata. L’affermazione della Corte secondo cui l’embrione ha in sé il principio della vita umana trova infatti conferma nel dato scientifico che attesta che l’embrione risulta già fornito dell’identità biologica di un nuovo essere umano. L’embrione, per dirla con un’efficace espressione di Giovanni Di Rosa, è già “l’unico e lo stesso essere vivente del futuro adulto umano che si dà attraverso un processo continuo di sviluppo, il quale, in assenza di fattori interni, può essere interrotto soltanto dall’esterno, ossia da meccanismi invasivi contrari al suo normale processo di crescita” (in Nuova Giur. Civ. Comm., 2013, I, 611 ss.).

Il dato costituzionale, d’altra parte, non consente certo di mettere in discussione il dogma, formulato con straordinaria forza espressiva da Pietro Perlingieri, secondo cui “la qualità umana, da sola, attribuisce diritti umani” (in La persona e i suoi diritti. Problemi del diritto civile, Napoli, 2005, 311). L’idea che la titolarità dei diritti fondamentali possa essere subordinata a requisiti ulteriori rispetto alla “qualità umana”, magari in ossequio a una qualche concezione etico-filosofica di persona, è chiaramente incompatibile con una civiltà giuridica fondata sull’eguale dignità degli uomini. L’unica opzione metodologica coerente con le direttive di fondo del sistema è allora quella indicata anche da Paolo Zatti, il quale suggerisce di far prevalere “un criterio pragmatico e fortemente fattuale” – insomma: un sano realismo – sulle “incertezze della turba philosophorum” (in Maschere del diritto volti della vita, Milano, 2009, 169 s.). Ne consegue che non è ideologico riconoscere il diritto alla vita dell’embrione: ad essere ideologica è piuttosto la sua negazione.

Non vi è ragione, quindi, di guardare con sospetto a una soluzione fondata unicamente sul riconoscimento della soggettività dell’embrione, senza distinguere tra prima e dopo l’impianto. Sulla base di quanto si è detto fin qui un simile argomento ben avrebbe potuto esser considerato necessario e sufficiente al fine di ritenere la piena legittimità della regola sull’irrevocabilità del consenso dell’uomo. E perciò la necessità dell’impianto nonostante il dissenso dell’uomo.

Vero è che la donna può sempre opporsi all’impianto. Si tratta di un fatto che il legislatore non può impedire. Questo fatto sembra tuttavia essere qualificato diversamente dal legislatore a seconda della giustificazione del rifiuto: se si tratti cioè di una giustificazione obiettiva, legata in particolare ad un serio rischio per la salute psicofisica della donna, o desunta da qualche altra esigenza non considerata apprezzabile e magari puramente arbitraria. L’assenza di conseguenze sanzionatorie è semplicemente il prodotto di una valutazione di opportunità. Non mi sembra che metta in discussione il bilanciamento.

La Corte non manca infatti di ribadire anche in questa circostanza che “la tutela dell’embrione non è comunque assoluta”, dato che anche i diritti fondamentali dell’embrione possono entrare in conflitto con diritti anch’essi fondamentali facenti capo ad altri soggetti, con conseguente necessità di un bilanciamento. E però, come non sembra corretto opporre alla tutela dell’embrione la mera autodeterminazione della donna, anche laddove l’embrione sia già stato impiantato, così, a maggior ragione, non è corretto opporre alla tutela dell’embrione in vitro la volontà dell’uomo di non essere padre. E ciò perché nessun vero bilanciamento può farsi dipendere dalla mera volontà di chi sia portatore di un interesse antagonista. Un valore obiettivo si bilancia con un altro valore obiettivo, non con un’aspirazione puramente soggettiva.

Certo non si può pensare di far valere in tal senso l’esigenza del nato di instaurare un rapporto stabile con entrambe le figure genitoriali, come pure aveva ritenuto un giudice di merito prima dell’intervento del legislatore del 2004 (cfr. Trib. Bologna, 9 maggio e 26 giugno, 2000). In contrario la Corte costituzionale denuncia ora, giustamente, il cortocircuito logico in cui rimane prigioniero chi pensi che quell’esigenza possa essere soddisfatta escludendo senz’altro l’eventualità della nascita.

Quanto poi alla salute psicofisica dell’uomo, è vero, come si è detto, che la Corte non se ne occupa specificamente. Non sembra però discutibile che questo interesse obiettivo non possa prevalere sulle aspettative di vita dell’embrione in vitro. Al riguardo, d’altra parte, un problema di disparità di trattamento tra uomo e donna avrebbe ragione di porsi solo nella misura in cui il legislatore, che certo, come si è detto, non può imporre l’impianto, non si preoccupasse di qualificare diversamente il rifiuto della donna in ragione delle motivazioni ad esso sottese.

È comunque un approccio corretto alla tecnica del bilanciamento quello che emerge dalla decisione della Corte: certamente più rigoroso di quello che aveva caratterizzato talune precedenti decisioni sempre relative alla legge n. 40 del 2004. Il riferimento è a quelle decisioni che, come ha osservato un autorevole giurista come Francesco Busnelli (in Persone e famiglia. Scritti di Francesco D. Busnelli, Pisa, 2017, 138), hanno finito per “ribaltare surrettiziamente” il modello originario previsto dal legislatore, assegnando dapprima rilevanza prioritaria alla “cultura del desiderio” – con l’abrogazione del divieto di fecondazione eterologa – e poi assecondando addirittura la “cultura dello scarto” – con la legittimazione del ricorso alla diagnosi preimpianto con limitate finalità selettive. E ciò, appunto, in virtù di un bilanciamento che, come ha ben evidenziato Roberto Senigaglia (in Riv. dir. civ., 2016, 1554 ss.), ha opposto l’autodeterminazione degli aspiranti genitori alla dignità dell’embrione e ha finito così per strumentalizzare quest’ultimo alle preferenze dei primi.

È possibile a questo punto, in conclusione, tornare brevemente all’interrogativo iniziale: se cioè, nella gestione delle sopravvenienze esistenziali nelle procedure procreative, sia davvero possibile trovare un punto di equilibrio differente che, nel rispetto della dignità umana, realizzi comunque un bilanciamento non irragionevole tra i diversi interessi antagonisti.

Ebbene, non sembra che una risposta positiva sia possibile almeno finché si voglia tener fermo il presupposto della soggettività dell’embrione, e perciò – la formula mi sembra sostanzialmente equivalente – il presupposto della riconducibilità anche della sua dignità al precetto generale dell’art. 2 Cost. A ben vedere, infatti, se la donna intende procedere all’impianto, quali che siano le sue motivazioni, la soluzione di assecondare la volontà dell’uomo di non essere padre senza però dar corso alla crioconservazione sine die dell’embrione finirebbe comunque per tradursi in un pregiudizio per il nato. Il pregiudizio è manifesto in caso di esclusione della costituzione dello status genitoriale in capo all’uomo. Ma sussisterebbe comunque anche laddove si prevedesse l’accoglienza dell’embrione da parte di un’altra coppia, dato che non si può pensare che la negazione di una maternità voluta non abbia conseguenze, prima o poi, anche per il nato, oltre che, com’è evidente, per la stessa donna.

Può certamente creare disagio una soluzione che impone all’uomo una paternità non più voluta nonostante la scomposizione del processo generativo che caratterizza le tecniche procreative, e dunque nonostante la possibilità di fermare il processo impedendo l’impianto e prolungando sine die la stasi criogenica dell’embrione. Non si può però pensare che assecondare la “cultura del desiderio” attraverso il ricorso alle tecniche procreative non abbia un prezzo.

Emanuele Bilotti,
Università Europea di Roma


[*] Intervento svolto dall’A. in occasione del seminario “L’irrevocabilità del consenso dell’uomo alla fecondazione tramite PMA e gli interessi costituzionalmente rilevanti attinenti alla donna”, svoltosi presso la Facoltà di Economia dell’Università “Sapienza” di Roma il 13 giugno 2024.

Share