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Premessa

Nei primi anni ’90 del secolo scorso nel periodo che venne definito retoricamente delle ‘mani pulite’ era vivace tra i giuristi la discussione in ordine ai metodi utilizzati da alcune Procure della Repubblica per ottenere la confessione degli indagati allo scopo di trovare prove nei confronti di persone più elevate nella scala gerarchica delle attività imprenditoriali svolte. Il metodo era: delazione contro premiazione. Se tu propali accuse nei confronti di persone che ti sono prossime nella tua professione o impresa – meglio se sono a te superiori – io ti prometto di salvaguardati il più possibile dalle conseguenze dei reati in cui tu stesso risulterai coinvolto.

Il dibattito fu spesso condotto in modo molto polemico sotto una griglia categoriale non del tutto appagante costituita dalla contrapposizione tra ‘garantismo’ e ‘giustizialismo’. Poiché questo approccio al problema non mi soddisfaceva tenni in un lontano convegno tra giuristi nel 1994 il discorso che ripresentò in questa sede senza alcuna variazione.

L’intento è di un duplice ordine: per un verso, mostrare la pervicacia di alcuni errori frequenti nel milieu dei giuristi, specie dei pubblici accusatori; per un altro verso, di focalizzare le ragioni di fondo che stanno a base dei diversi orientamenti relativi alla conduzione della giustizia penale.

1. La bussola dei princìpi deve guidare i percorsi della giustizia penale. Il suo smarrimento induce perplessità negli operatori, incertezza tra i destinatari delle norme; provoca ingiustizie e inaccettabili disparità di trattamento tra gli imputati e i condannati e sfocia in esiti sociali e politici che, attraverso singolari eterogenesi dei fini, realizzano costellazioni di disvalori opposti all’universo dei fini che pragmatisticamente gli improvvisati apprendisti stregoni intendono realizzare per le vie brevi, ritenendo che la manipolazione dell’istituzione penale possa sostituirsi all’educazione morale e civile dei cittadini.

Problemi apparentemente distanti tra loro, come, per esempio, il trattamento premiale dei collaboratori di giustizia e le modalità di assunzione della prova penale o la valutazione della chiamata in reità, meritano di essere affrontati, prima che alla luce dell’ emergenza e immersi nella reazione emotiva per accadimenti drammatici, con uno sguardo lungimirante, che sappia contemplare in modo non contraddittorio la complessità e l’importanza dei valori sui quali la riforma della normazione potrebbe incidere.

2. Per offrire un contributo che tenga conto del quadro grande, mi domando anzitutto quale sia la giustificazione morale per infliggere la sofferenza della pena a una persona. Il problema concerne anzitutto l’autorità amministrativa deputata alla sua esecuzione. Questa può tuttavia rimettere la risposta al giudice. Il suo compito è soltanto di eseguire ciò che il giudice ha statuito. Quest’ultimo soltanto in parte può rinviare al legislatore l’onere di rispondere: per un verso, infatti, egli può dire che la giustificazione morale della sua sentenza sta nella legge. Per un altro verso, tuttavia, deve giustificare egli stesso di fronte alla sua coscienza la valutazione circa la sussistenza della responsabilità in capo all’imputato e circa la misura della pena comminata. Il legislatore a sua volta non emette leggi in nome proprio, ma in nome del popolo e dello Stato che rappresenta. In questo modo, la giustificazione morale in ordine alla inflizione volontaria di una sofferenza appare propriamente come la questione del diritto di punire. Ad essa vanno aggiunte la questione circa il dovere morale di punire, nonché circa la congruità morale di una certa misura di punizione con riferimento ai vari tipi di offesa.

Poiché la giustizia penale è una delle istituzioni basilari di ogni società politicamente organizzata, è evidente che i fini e le modalità di vita di una società sono definiti e rivelati in gran parte dalla giustificazione morale che attribuisce razionalità al complesso delle istituzioni punitive.

3. Nella filosofia morale vi sono fondamentalmente due orientamenti, opposti tra loro, che corrispondono a due modi diversi di affrontare il problema etico: il pensiero utilitarista e il pensiero deontologico. Occorre analizzare non contraddittoriamente le implicazioni di ciascun orientamento sul piano della fondazione e dello svolgimento dell’istituzione penale. Soltanto conducendo alle necessarie conseguenze logiche ciascuno dei due orientamenti si può comprendere il significato delle scelte che vengono quotidianamente compiute dal legislatore, come è condizionato dalla cultura e dai poteri egemoni sul piano economico e finanziario, nonché dai pubblici ministeri, che orientano e delimitano il campo di intervento della giurisdizione penale.

L’utilitarismo, soprattutto rivisitato dai filosofi morali contemporanei, si presenta nella veste di conseguenzialismo, secondo cui ogni azione umana – tanto gli atti individuali quanto la posizione di regole sociali e giuridiche e la creazione delle istituzioni – deve essere giudicata alla stregua delle sue conseguenze. Questo è l’unico criterio di moralità delle azioni. In un senso più specifico, come si presenta ad esempio nelle dottrine di Bentham e di John Stuart Mill, il criterio di moralità delle azioni sta esclusivamente nel grado in cui esse producono piacere o felicità, ovvero contribuiscono alla eliminazione della sofferenza o della miseria. Le differenze, pur rilevanti, tra il conseguenzialismo in senso ampio e l’utilitarismo in senso stretto, non posseggono, a mio avviso, rilevanza per quanto attiene alla giustificazione della pena. Per ogni conseguenzialismo, la pena è moralmente giustificata soltanto alla stregua delle favorevoli o sfavorevoli conseguenze che produce.

All’opposto della teoria utilitaristica, che giustifica la pena alla stregua delle sue conseguenze, sta la teoria che si può latamente definire come retributiva, che ravvisa il fondamento morale della punizione nell’offesa commessa. Il criterio morale della pena è costituito dalla giustizia: la pena è moralmente giustificata per il fatto che è giusta, per il fatto che essa realizza un’esigenza oggettiva di giustizia. Il criterio della giustizia va trovato nell’idea di ‘merito’. La pena è giusta perché postulata dall’offesa. La fondazione morale della pena nella giustizia non toglie che essa non eserciti effetti sul futuro. Ma la considerazione di tali effetti non rileva al fine di togliere una pena che la giustizia impone, né al fine di introdurre una pena che la giustizia non giustifica.

4. L’utilitarismo ha esercitato una grande influenza sulla formazione della mentalità moderna, per ragioni complesse che non è possibile qui indagare. Applicato coerentemente all’istituzione penale, sembra presentare il vantaggio di fornire le basi per un giudizio articolato e globale, che tenga conto, oltre che dei bisogni di difesa della società, altresì dell’istanza di arrecare la minor sofferenza possibile all’autore del crimine. Infatti, il calcolo utilitaristico, che darebbe risposta al se ed al quanto punire, sembrerebbe dover attribuire in ugual misura rilievo al sacrificio degli interessi di tutte le persone che sono attinte dagli effetti del reato, ivi compresi gli interessi dell’autore. La sanzione sarebbe, a questa stregua, moralmente giustificabile in quanto e nella misura in cui la sua applicazione nel caso concreto determinerebbe conseguenze positive (in termini di prevenzione generale: deterrenza nei riguardi di tutti e prevenzione nei confronti dell’eventuale reiterazione da parte dell’autore) superiori rispetto alle conseguenze negative, ravvisabili soprattutto nei costi che la società sopporta per organizzare l’istituzione punitiva e nelle sofferenze del condannato che si riconnettono al procedimento di applicazione e di esecuzione della pena.

Trascuro qui di approfondire le aporie intrinseche dell’utilitarismo, concernenti l’impossibilità di compiere un calcolo quantitativo che sia idoneo a bilanciare conseguenze eterogenee tra loro. Peraltro, un calcolo di tipo non quantitativo, bensì qualitativo, esigerebbe il previo accoglimento di un criterio di misura di ordine morale, che individuasse una gerarchia di valore tra i vari tipi di conseguenze. Né sto a sottolineare che appare veramente difficile selezionare le conseguenze che debbono riversarsi nel calcolo di convenienza: invero, fino a che punto è possibile spingersi nel considerare una conseguenza come rilevante per l’effettuazione del calcolo? Più specificamente: la popolarità (oggi si direbbe con maggiore ipocrisia la ‘legittimazione’) del pubblico accusatore che ha richiesto la persecuzione del reo, ovvero la popolarità del governo che, con l’applicazione della sanzione, vede accrescersi il senso di sicurezza nel popolo, possono essere annoverate tra le conseguenze di cui si tiene conto nel calcolo di bilanciamento in ordine al se e al come punire?

Il problema è assai complesso e la contraddittorietà del risultato inficia alla radice la validità dell’utilitarismo applicato all’istituzione penale.

5. John Stuart Mill ha scritto che Bentham aveva svolto la teoria utilitaristica della pena fin quasi alla perfezione. Poiché concordo con l’opinione di Mill, attiro l’attenzione sul ragionamento di Bentham. In Introduction to the Principles of Morals and legislation, egli ha scritto: “La natura ha posto l’umanità sotto il governo di due guide sovrane, la sofferenza e il piacere. Soltanto grazie ad esse è segnato ciò che dobbiamo fare, così come ciò che faremo. Da un lato il criterio del giusto e dell’ingiusto, da un altro la catena delle cause e degli effetti sono poste sul loro trono. Esse ci governano in tutto ciò che facciamo, che diciamo, che pensiamo: ogni sforzo diretto a sottrarci loro, non sortirà che l’effetto di dimostrarne e confermarne la sovranità…”. Il principio di utilità riconosce questa soggezione: esso è la suprema legge della moralità e allo stesso tempo il fondamentale principio della filosofia giuridica e politica. Poiché il principio di utilità è la base dell’etica, tutti i concetti etici vanno interpretati in termini di utilità. Le azioni non sono intrinsecamente giuste o ingiuste, obbligatorie o proibite, nessun motivo o atteggiamento è buono o cattivo in se stesso: soltanto le loro conseguenze in termini di piacere o sofferenza, di felicità e di infelicità determinano il loro statuto morale.

6. L’applicazione del principio di utilità all’istituzione penale presenta in Bentham le seguenti cadenze:

•          l’idea del merito, che induce a parlare di certe azioni come meritevoli di pena, sorge in realtà dal principio di simpatia o di antipatia e provoca conseguenze soggettivistiche e arbitrarie; esso va espunto dal diritto penale, con la conseguenza che non si deve tener conto, nel giudizio circa il se e il come punire nel caso concreto, dell’offesa in quanto tale;

•          perché la valutazione sia razionale, occorre considerare soltanto gli effetti della pena;

•          gli effetti della pena sono indesiderabili, perché recano sofferenza e danno alla persona punita;

•          se si considerasse l’offesa come un fatto isolato, la pena sarebbe inutile, limitandosi ad aggiungere un male ad un altro male;

•          se si tiene conto, invece, che il crimine impunito favorisce la dilatazione del crimine, non solo da parte dell’autore ma altresì da parte di coloro che hanno gli stessi motivi e si trovano nella stessa condizione di interesse a delinquere, allora la pena inflitta a una persona è sorgente di sicurezza per tutti. Considerata come indispensabile sacrificio per la sicurezza comune, la pena, che contrasterebbe con i sentimenti generosi, diventa così un fatto benefico.

•          Le conseguenze desiderabili della pena sono:

a)         di carattere preventivo, sia particolare, nei riguardi del delinquente, poiché lo rende inabile a delinquere ancora, sia generale, nei riguardi di tutti gli associati, poiché essi sono distolti dal crimine mercé l’esempio del male della pena;

b)        di carattere satisfattorio, sia materiale, allorché è possibile compensare con il denaro il danno arrecato dal reato, sia psicologico, come piacere che la sofferenza del condannato reca alla vittima e a tutti coloro che, per qualsivoglia ragione, sentono indignazione nei confronti del crimine e del reo.

7. La conseguenza più importante della pena è costituita dalla prevenzione generale. Il suo criterio di applicazione è il seguente: “tanto è il vantaggio connesso all’offesa, tanto maggiore deve essere il male della pena”. Secondo Bentham, essendo la sofferenza e il piacere le sorgenti dell’azione umana, se la sofferenza (pena) conseguente al crimine appare alla persona maggiore del piacere che egli si attende come conseguenza del suo atto, sussisterà un ostacolo assoluto a che egli lo commetta. La prevenzione delle offese future costituisce, secondo Bentham, il fine immediato e più importante della pena, poiché essa riguarda la possibile commissione futura del reato da parte di molti, e non soltanto da parte di colui che già si è rivelato autore. Pertanto “la prevenzione generale dovrebbe essere il fine essenziale della pena, poiché costituisce la sua reale giustificazione”.

Mi limito qui a enunciare, senza svilupparle, le critiche che si possono svolgere dall’interno al general-prevenzionismo: anzitutto, che il coacervo degli elementi utilizzati per il calcolo utilitaristico manca dell’elemento fondamentale rappresentato dalla possibilità di non essere scoperti; in secondo luogo, che il ragionamento di Bentham suppone l’esistenza di un uomo astratto, che non corrisponde all’uomo reale; l’uomo astratto che compirebbe, prima dell’agire, un rigoroso calcolo di utilità, nella totale omissione dei fattori irrazionali (impulsi, affetti e passioni) che muovono l’uomo all’azione.

8. Prescindo tuttavia in questa sede da tali critiche, poiché mi preme considerare le implicazioni logiche dell’utilitarismo conseguenzialista nella pratica attuazione dell’istituzione penale. Occorre tener presente che il discorso utilitarista va riferito tanto all’azione del legislatore, quanto all’iniziativa del pubblico accusatore, quanto alla decisione del giudice. La pretesa dell’assoluto positivismo, che vorrebbe il pubblico ministero e il giudice esente da responsabilità per le sue scelte, siccome sempre basate sulla legge, è falsificata tanto dalla realtà normativa, che attribuisce al pubblico ministero e al giudice ampi spazi di discrezionalità nell’apprezzamento circa l’effettivo esercizio dell’azione penale, nonché nella valutazione della responsabilità e nella determinazione delle conseguenze, quanto dall’esperienza concreta del diritto vivente, su cui non mi posso dilungare ulteriormente, anche perché gli esempi della discrezionalità, talora arbitraria, nella persecuzione dei reati stanno in questi giorni sotto gli occhi di tutti.

9. Nel quadro utilitarista la pena è giustificata se assicura il conseguimento dei suoi fini, in particolare il conseguimento del fine preventivo. Gli stessi fini determinano i limiti della pena: essa è indesiderabile e ingiustificata se è a) senza fondamento; b) inefficace; c) svantaggiosa; d) non necessaria.

La pena è senza fondamento allorché non vi sia alcun delitto, alcun danno o male da prevenire, ovvero allorché la vittima acconsente al danno. Un siffatto giudizio concerne tanto la responsabilità del legislatore, cui spetta selezionare i fatti integratori delle fattispecie di reato, quanto la responsabilità del pubblico ministero e del giudice, allorché si attribuiscono il potere di punire o di non punire a seconda della cosiddetta dannosità sociale del fatto. Il diritto penale degli Stati socialisti prevedeva una clausola esplicita di non punibilità del fatto che non pregiudicasse gli interessi dello Stato socialista o che avesse una modesta dannosità sociale. Indipendentemente dalla presenza di tale clausola, il nostro diritto vivente conosce ormai l’uso dilatato dello stesso criterio.

La pena è inefficace quando la sua applicazione non sarebbe idonea a influenzare né la volontà della persona punita, né la volontà di altri, così da esercitare un effetto preventivo sulla futura commissione di reati. Bentham – che rifugge dai concetti di merito e di colpevolezza – giustifica con l’idea di inefficacia la mancata punizione delle persone che hanno agito senza coscienza e volontà del fatto, ovvero senza conoscenza della legge, ovvero delle persone incapaci (minori, malati di mente). L’indeterminatezza dell’idea di inefficacia consente tuttavia restrizioni e dilatazioni arbitrarie della punibilità, sia in sede legislativa, sia, ancor più, nella fase della concreta applicazione del diritto.

La pena è svantaggiosa (unprofitable) allorché il male in cui consiste è maggiore del male che previene. E’ il caso, espressamente svolto da Bentham, in cui l’applicazione della pena all’offensore causerebbe un grande dispiacere all’opinione pubblica o a un potere straniero, ovvero il caso in cui il reo potrebbe rendere importanti servizi alla società, se sfuggisse alla pena.

Infine, la pena è senza necessità (needless), allorché i suoi fini possono essere raggiunti per altra via, con misure non punitive, di tipo sociale-educativo.

10. Come si può vedere dalla breve esposizione, il problema dei limiti della punibilità è influenzato in modo straordinario dall’idea in ordine alla giustificazione morale della pena.

Un retribuzionista, per esempio, non potrebbe concordare con l’utilitarista allorché quest’ultimo sostiene che la pena è ingiustificata se non apporta un vantaggio. Per il retribuzionista, la pena è giustificata se e nella misura in cui è meritata, indipendentemente dalla sua vantaggiosità sociale. Anche laddove il retribuzionista e l’utilitarista appaiono d’accordo, ciò vale soltanto per certi effetti, ma non per ogni aspetto: il retribuzionista è ovviamente d’accordo con Bentham che i minori e i malati di mente non debbono essere puniti, ma non perché la loro punizione non potrebbe efficacemente prevenire future offese, bensì perché essa sarebbe immeritata, e, dunque, ingiusta e ingiustificata. D’altra parte anche i risultati pratici delle due concezioni non sono affatto corrispondenti, a seconda che si fondi la non punibilità del minore sulla non meritevolezza di pena ovvero sulla sua inefficacia preventiva. Laddove i princìpi utilitaristici sono intronizzati trionfalmente al vertice dell’istituzione penale, i labili confini dell’inefficacia preventiva non impediscono la pronuncia e l’esecuzione delle sentenze di morte nei confronti di giovani che, al momento della commissione del fatto, avevano meno di 18 anni, per esempio 17, 16 o fin’anco 15 anni. Alla fine del 1994 i bracci della morte nelle carceri degli Stati Uniti d’America ospitavano ben 37 giovani condannati per reati commessi quando erano minori di anni 18 (per la precisione il 77% aveva 17 anni al momento del reato, gli altri avevano solo 16 anni).

11. La contrapposizione tra la giustificazione utilitarista e quella retribuzionista della pena merita di essere approfondita.

Per il retribuzionista la linea maestra che distingue la pena giustificata (e giusta) dalla pena ingiustificata (e ingiusta) è costituita dalla distinzione tra colpevolezza e innocenza per il fatto.

Per l’utilitarista le cose non sono così semplici. Bentham afferma essere possibile punire una persona innocente: “Ciò che importa è che un certo atto sia stato compiuto, non da chi tale atto sia stato compiuto. Il caso di gran lunga più comune è quello in cui l’atto è stato compiuto da chi soffre il male. Ma il male può attuarsi nei confronti di persona diversa, e conservare ugualmente il nome di pena. In tal caso si parlerà di pena in alienam personam, in contrasto con il caso di gran lunga più comune di pena in propriam personam”.

Bentham dice che è possibile punire un innocente. Che ciò possa accadere è evidente, poiché il giudice può commettere un errore giudiziario o, addirittura, condannare consapevolmente una persona innocente. Ma quel che importa soprattutto domandarsi non è se ciò sia possibile, bensì se sia moralmente giustificabile. Al proposito Bentham risponde che l’insistenza del retribuzionista sull’illegittimità della pena nei confronti dell’innocente è insostenibile e che soltanto l’approccio utilitarista può fornire una soluzione razionale. Egli distingue, tra i casi di pena erroneamente applicata, quelli in cui la pena poteva essere evitata da quelli in cui ciò era inevitabile. Il concetto di inevitabilità è da lui precisato nel senso che è inevitabile soltanto ciò che non può essere evitato senza che sorga un inconveniente preponderante (“without preponderant inconvenience”). Dunque, il concetto di inevitabilità rinvia, per la necessaria precisazione, alla presenza o assenza di ragioni preponderanti che rendano vantaggiosa la punizione dell’innocente. La punizione di costui in tanto è moralmente giustificata in quanto vi siano ragioni di convenienza così forti da renderla inevitabile. Di regola, la pena applicata all’innocente è priva di fondamento (groundless), perché non serve ad alcuno dei fini propri di essa (deterrenza, inabilitazione, riforma del soggetto). Ma se appare inevitabile, cioè vantaggiosa, la pena non soltanto può, ma deve essere applicata anche all’innocente. La pretesa assoluta che l’innocente non sia punito è il frutto di uno dei quei princìpi irrazionalmente fondati, che contrastano con l’idea fondamentale per cui sono le conseguenze, e non l’intrinseca natura dell’atto, a decidere della sua moralità.

Per Bentham, invece: “infliggere una pena all’innocente allorché, senza che sopravvenga un inconveniente preponderante, ciò è evitabile, contrasta con il principio di utilità, allo stesso modo che per il colpevole. Punire, invece, ove, senza che sopravvenga un inconveniente preponderante, ciò è inevitabile, non contrasta con il principio di utilità, sia nel caso del colpevole che dell’innocente”.

Ma quando, per Bentham, è utile applicare la pena all’innocente? Certamente è inutile quando il colpevole è noto. Ma allorché è impossibile stabilire chi è colpevole e chi innocente e gli scopi della pena non possono essere conseguiti rivolgendosi soltanto al colpevole, allora la punizione dell’innocente non può essere evitata “without preponderant inconvenience”. Lo stesso vale per la pena collettivamente inflitta, allorché il colpevole non può essere punito senza che allo stesso tempo sia punito l’innocente: allora è utile, e, dunque, giustificato punire l’intero gruppo nel quale è incluso il colpevole non precisamente identificato.

12. Allo stesso modo del problema delle condizioni della pena, anche il problema della sua misura è influenzato in modo straordinario dall’idea in ordine alla giustificazione morale della pena.

E’ evidente che, se la giustificazione sta nell’offesa, e, dunque, nel disvalore intrinseco del fatto, la pena – per quanto ampio sia l’excursus tra i limiti minimi e massimi e per quanto dilatato sia l’interesse per la personalità dell’autore – non può prescindere nella sua qualità e quantità (nella sua misura) dalla gravità dell’offesa. Se, invece, la giustificazione sta nella sua utilità, tutte le ragioni, che abbiamo precedentemente visto come incidenti sulla stessa applicabilità della pena, influenzeranno con ancora maggior intensità il giudizio circa la misura di essa concretamente applicabile. E ciò vale in una duplice direzione: tanto per rendere più intensa la pena – caeteris paribus – allorché ragioni di utilità indichino come desiderabile l’effetto preventivo, quanto per attenuarla, fino al livello della sua pratica insignificanza o del suo ribaltamento nel premio, allorché ragioni di utilità consiglino di avvantaggiare, per l’interesse della prevenzione generale, i criminali che si propongono come capaci di compiere incarichi utili per la società.

13. Vengono qui in considerazione – come appare ovvio – l’attitudine attuale del nostro Stato e della nostra giurisprudenza di punire (ovvero, di togliere la possibilità di accedere a misure consentite agli altri condannati) gli autori dei reati più gravi in maniera sempre più severa in funzione delle esigenze di prevenzione generale, ovvero di non punire, o, addirittura, di premiare i colpevoli in funzione dell’utilità che essi presentano in vista dello scoprimento degli autori dello stesso reato da loro commesso, o di altri reati.

L’estensione raggiunta in questi ultimi tempi dal fenomeno premiale, in una con le perplessità via via crescenti circa l’entità spropositata dei premi, che finiscono per attuare una vera e propria impunità, nonché la ripresa di iniziative delittuose, organizzata da taluni gruppi dei premiati, hanno riproposto il quesito circa l’opportunità politica e la convenienza general-prevenzionista del sistema vigente.

Ritengo che, prima e più ancora di svolgere una verifica di opportunità, sia doveroso esaminare il problema alla luce dei parametri etici, e, in particolare, sia urgente domandarsi se la nostra società vuole rapportarsi ai parametri etici conseguenzialisti, ovvero ai parametri deontologici, per i quali al centro dell’istituzione penale sta ineludibilmente il disvalore etico e sociale dell’offesa recata dal delinquente alla pace sociale.

14. Nella nostra civiltà giuridica, che non è sorta con l’illuminismo, ma ha radici più lontane, romane e cristiane, il colmo dell’ingiustizia è tradizionalmente ravvisato nella punizione dell’innocente e nell’impunità per il colpevole. Occorre domandarsi se la linea di tendenza, legislativa e giurisprudenziale, rivelata dalla legislazione giuspenalistica recente, non contenga, nel solco di un onnipervadente utilitarismo etico, semi di ingiustizia talmente rigogliosi che, con la ragione dell’interesse generale, sono cancellati persino l’orrore per la condanna dell’innocente e per l’impunità del colpevole.

Quanto alla condanna dell’innocente, ho in mente casi drammatici, concernenti persone che hanno svolto onorevolmente per decenni difficili compiti pubblici, che sono state trascinate innocenti a giudizio, casi su cui la riservatezza professionale mi impone di tacere. Desidero osservare che il meccanismo processualistico del cosiddetto patteggiamento propizia la condanna (così mi sembra giusto definirla, nonostante le oscillazioni in proposito del giudice di legittimità) dell’innocente. L’interesse alla cessazione della persecuzione investigativa in cambio della comminazione di una pena contenuta induce l’indagato a svolgere un calcolo di bilanciamento tra i costi, morali e materiali, del processo e i vantaggi della tranquillità, che è foriero di condanne in alienam personam, secondo la definizione di Bentham. Nel solco di questa lacerazione al tessuto di giustizia dell’ordinamento, la prassi ha recato veri e propri sconvolgimenti metodologici nell’accertamento della verità. Non soltanto il patteggiamento moltiplica il rischio – sempre presente nella vita giudiziaria – della condanna dell’innocente che, per timore o per modestia dei mezzi economici, non ha il coraggio o la possibilità di affrontare il processo. L’interesse al patteggiamento, oltre l’innocente, pervade soprattutto il colpevole, in specie se si tratta di un colpevole callido e pervicace, aduso a ragionare secondo il calcolo di convenienza utilitaristico, e che vuole tornare presto a delinquere o, almeno, a godersi il frutto economico del delitto o dei delitti già commessi. Ma costui, per ottenere ciò che non gli spetta – cioè, una condanna ingiustamente mite – è disposto non infrequentemente a fornire quel contributo di delazione, che la pubblica accusa gli chiede come prezzo onde prestare il consenso all’indulgenza immeritata. Anzi, è il pubblico accusatore stesso che, al fine di proseguire utilmente gli spunti investigativi presenti nelle sue indagini, propone all’accusato – magari tramite il suo difensore – lo scambio tra delazione e indulgenza. La delazione, per sua natura, è sempre inquinante, poiché è moralmente inquinata, e la circostanza che essa sia resa davanti a un pubblico ministero e non davanti a un commissario di polizia non la rende più degna e più pura. I codici antichi statuivano che la chiamata in reità in tanto potesse valere come prova nel processo in quanto al reo non fosse stata promessa l’impunità. Mi preoccupa che si smarrisca nella comunità dei giuristi il doveroso pre-giudizio di cautela e di sospetto a riguardo della delazione. L’interesse del colpevole all’indulgenza e l’interesse del pubblico accusatore al proseguimento delle indagini, in un’ottica pervasiva di prevenzione generale, si saldano tra loro nella costruzione di una tagliola che rischia di decapitare il debole innocente (o il colpevole che è di gran lunga meno colpevole di altri).

L’interrogatorio dell’indagato, peraltro, da mezzo difensivo per eccellenza, si trasforma via via in strumento d’accusa nei confronti di sé e degli altri, e scade in adempimento burocratico allorché l’indagato non offra all’inquirente almeno degli elementi autoindizianti. Mi sovvengono gli articoli IX, XII e XIII della legge approvata durante il Grande Terrore dalla Convenzione nazionale di Francia il 10 giugno 1794. Ogni cittadino ha il diritto di tradurre davanti ai magistrati i cospiratori, nonché il dovere di denunciarli (art. IX). La formalità (sic) dell’interrogatorio dell’indagato prima dell’udienza pubblica è soppressa come superflua e può essere tenuto soltanto allorché circostanze particolari (cioè, la delazione contro i complici) la fanno considerare utile per la conoscenza della verità (art. XII). L’audizione pubblica dei testimoni è superflua, a meno che tale formalità (sic) non appaia necessaria, vuoi per scoprire dei complici, vuoi per altre considerazioni superiori di interesse pubblico (art. XIII). La circostanza che il sistema giudiziario vigente durante il Grande Terrore sia stato il più spiccatamente accusatorio di tutta l’era moderna, e che la regola di valutazione della prova vigente in quel periodo sia stata, senz’altro limite, il libero convincimento dei giudici rischiarato dall’amor di patria (La règle des jugements est la conscience des jurés éclairés par l’amour de la patrie – art.VIII) mi convincono che non sono i sistemi accusatori, o inquisitori, o misti, in quanto tali, a offrire garanzie di verità, bensì il rispetto delle regole morali essenziali, che vietano, tra l’altro, di scambiare l’indulgenza con la delazione.

Le preoccupazioni del giurista si accrescono quando egli si accorge che il pubblico ministero agisce come una parte che non opera tanto per l’accertamento della verità, quanto per ottenere la condanna dell’accusato. Se la legge stabilisce che l’organo pubblico ha l’obbligo di raccogliere gli elementi di prova anche a favore dell’indagato, la prassi corrente rivela accadimenti diversi, se non sempre, almeno nelle occasioni in cui già sia avvenuto l’ingaggio della contrapposizione agonistica tra accusa e difesa, quasi che la volontà di difendersi dell’accusato segni il punto di non ritorno nella disfida.

Torino, ottobre 1994- aprile 2024

Mauro Ronco

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