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Le ragioni di un divieto che non confligge con l’insopprimibile esigenza di tutela di colui che nasce dalla pratica illecita.*

1.- I motivi del divieto. La maternità surrogata instaura sulla vita della gestante e del nato un inaccettabile potere privato di controllo in contrasto  con principi fondamentali dell’ordinamento.

Secondo il nostro auspicio,[1] le sezioni unite della Corte di cassazione, chiamate nuovamente a pronunciarsi, dopo brevissimo tempo,[2] sulla legittimità della pratica della maternità surrogata sperimentata all’estero, hanno ribadito le persistenti ragioni del divieto espresso dall’art. 12 l. n. 40/2004 e la sua collocazione tra i principi d’ordine pubblico ostativi al riconoscimento e alla trascrizione nei registri dello stato civile in Italia dei provvedimenti che attribuiscono lo status filiationis, nel caso in cui la coppia sia ricorsa a tale pratica di p.m.a. all’estero.[3]

Il legislatore, collocandosi nella medesima posizione, ha in animo di ampliare l’ambito di operatività dell’art. 12, comma 6, l. n. 40/2004, affermando la perseguibilità del reato di surrogazione di maternità anche se commesso all’estero dal cittadino italiano.[4]

L’illiceità della peculiare pratica procreativa – come vedremo – non interferisce in alcun modo con il distinto problema della salvaguardia di colui che nasce ricorrendo ad essa, che non ha colpa della violazione del divieto e – come rilevava un illustre Maestro – è «bisognoso di tutela come ogni altro e più di ogni altro»,benché il legislatore, in questa materia, si sia limitato a vietare e sanzionare, mentre «avrebbe dovuto… regolare la sorte del nato malgrado il divieto»[5]. L’insopprimibile esigenza di tutela del minore non implica in alcun modo il superamento, diretto o indiretto, del divieto di maternità surrogata, ripetutamente affermato dalla Corte costituzionale e della Sezioni Unite della Corte di cassazione.

Tale pratica procreativa si fonda suun contratto«con il quale una donna si presta ad essere fecondata artificialmente, per poi consegnare alla coppia committente il nato», contratto che, nel nostro ordinamento, non solo è vietato ma anche penalmente sanzionato (art. 12, n. 6, L. n. 40/2004)[6],in quanto – come è stato recentemente ribadito della Corte costituzionale – «offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane»[7], «assecondando un’inaccettabile mercificazione del corpo, spesso a scapito delle donne maggiormente vulnerabili sul piano economico e sociale»[8].

La contrarietà all’ordine pubblico della maternità surrogata, ostativa al riconoscimento e alla trascrizione nei registri dello stato civile in Italia dei provvedimenti che attribuiscono lo status filiationis, nel caso in cui la coppia sia ricorsa a tale pratica di p.m.a. all’estero, non riposa soltanto nell’art. 12, L. n. 40/2004, che introduce il reato di intermediazione commerciale in tale materia, ma affonda radici profonde nel diritto civile,[9] come dimostra il fatto che dottrina e giurisprudenza predicavano l’invalidità degli accordi di maternità surrogata ben prima dell’entrata in vigore della L. n. 40/2004[10].

In estrema sintesi, la maternità surrogata instaura sulla vita del bambino e della gestante un inammissibile potere privato di controllo. Essa si fonda su un contratto con cui si dispone di diritti inviolabili, efficace nei confronti di un soggetto estraneo all’accordo e vulnerabile: il nascituro. Il rapporto di filiazione origina da un contratto, sul presupposto che l’autodeterminazione procreativa dei committenti sia sufficiente a costituire lo status.

Il rilievo giuridico che si pretende di attribuire al progetto genitoriale dei committenti implica, necessariamente, l’assorbimento dell’interesse del figlio in quello dei genitori. Proprio ciò che finisce per affermare quella parte della giurisprudenza che, in questi casi, fa coincidere il preminente interesse del minore con la conservazione dello status filiationis,in qualsiasi modo acquisito all’estero[11]. Dalla condivisibile premessa che le conseguenze della «violazione delle prescrizioni e dei divieti posti dalla legge n. 40 del 2004 – imputabile agli adulti che hanno fatto ricorso ad una pratica fecondativa illegale in Italia – non possono ricadere su chi è nato», si fa discendere, alla stregua di un corollario, il principio per cui l’interesse del minore sarebbe tutelato attraverso un automatismo, ossia mediante il riconoscimento e la trascrizione nei registri dello stato civile in Italia del provvedimento che attribuisce lo status filiationis, validamente formato all’estero, indipendentemente dal fatto che i genitori siano ricorsi ad una pratica di p.m.a. vietata in Italia[12]. Agitando la formula del best interest of the child – di cui non si è mancato di sottolineare l’ontologica vaghezza -, si finisce con l’ammettere la surrogazione di maternità[13], seppure circoscrivendo la mercificazione ai corpi di donne straniere e, soprattutto, si legittimano ex post le scelte degli adulti, al di fuori di qualsiasi valutazione in concreto dell’effettivo interesse del minore nato dalla pratica illecita[14]. Come è stato autorevolmente rilevato, l’indiscriminata tutela dei best interests of the child, «nella sua ambiguità, può in ultima analisi rivelare un profilo sconcertante: quello di servire da immagine pietosa e accattivante di realizzazione… di uno dei più inquietanti pretesi principi: il c.d. diritto alla genitorialità»,[15] che non trova, peraltro, asilo nel nostro ordinamento.[16]

A ben vedere, dunque, la maternità surrogata postula un controllo proprietario dell’esistenza. L’accordo di surrogazione «ha come prestazione caratterizzante la generazione di un essere umano dotato di certe proprietà fisiche (costituzione genetica) e giuridiche (stato filiale) e come scopo la costituzione, modificazione estinzione di diritti e doveri genitoriali»[17]. Da questo punto di vista, l’invalidità dell’accordo sussiste indipendentemente dal fatto che esso sia stipulato a titolo oneroso o a titolo gratuito.

Questo potere degli adulti (i committenti) sulla vita del bambino (e della gestante) si pone in aperto conflitto con il diritto contemporaneo della filiazione, che procede in una direzione opposta, ossia quella del controllo del potere dei genitori sui figli[18]. L’autonomia privata si espande nei rapporti simmetrici [all’ampia facoltà di scelta degli adulti tra i modelli di convivenza (matrimonio, unioni civili, convivenze regolate dal diritto, mere convivenze eterologhe o omoaffettive), si affianca una significativa libertà nella determinazione di diritti e doveri e nello scioglimento del rapporto], mentre i rapporti tra figli e genitori sono presidiati da norme inderogabili e dal rilievo che assume lo status filationis, inteso quale sintesi di situazioni giuridiche indisponibili dai privati[19].

La riforma Bianca sulla filiazione del 2012 proietta definitivamente l’ordinamento sulla persona del minore. Il nuovo art. 315-bis c.c. enuncia lo statuto dei diritti fondamentali del figlio come persona, mentre in passato «la posizione giuridica del figlio veniva identificata solo relativamente ai doveri dei genitori e agli obblighi delle prestazioni alimentari»[20]. Il figlio viene posto al centro del sistema, ultimandosi il passaggio da una concezione del minore, quale soggetto debole da tutelare, a quella di individuo, titolare di diritti soggettivi, che l’ordinamento salvaguarda ed è chiamato a promuovere[21]. Ed i suoi diritti, scolpiti nell’art. 315-bis c.c. (il diritto ad essere mantenuto, educato, istruito ed assistito moralmente dai genitori, il diritto di crescere in famiglia e di mantenere rapporti significativi con i parenti, il diritto all’ascolto) rientrano nel novero di quelli fondamentali della persona e sono garantiti dall’art. 2 Cost.

Questa visione minori-centrica si ripercuote anche nel rapporto con i genitori, focalizzato sulla persona del figlio e sulla prevalenza dei suoi diritti. Costituisce portato fondamentale della riforma del 2012 la sostituzione della nozione di potestà, evocativa di un potere sul minore, con quella di responsabilità genitoriale, che evidenzia invece l’impegno che l’ordinamento richiede ai genitori, non identificabile «come una ‘potestà’ sul figlio minore, ma come un’assunzione di responsabilità da parte dei genitori nei confronti del figlio»[22]. Questa sostituzione lessicale assume una valenza culturale profonda, segnando il radicale mutamento di prospettiva operato dalla riforma: nel rapporto genitori-figlio l’ordinamento si colloca dalla parte del minore, in virtù del superiore interesse di cui questi è portatore.

La centralità della posizione del minore, quale soggetto titolare di diritti fondamentali garantiti dall’art. 2 Cost., permea anche la legge sull’adozione. L’art. 1, L. n. 184/1983 proclama solennemente il suo diritto di crescere ed essere educato nell’ambito della propria famiglia e l’inclusione di un siffatto diritto nello speciale statuto dell’art. 315-bis c.c. conferma che ci troviamo in presenza di un diritto fondamentale della persona, essendo la famiglia «un bene essenziale per la vita affettiva e per l’armoniosa formazione» del minore[23].

Quando la famiglia manca o l’ambiente familiare è irrecuperabile, «il minore abbandonato ha diritto ad essere adottato perché ha diritto ad una famiglia, come enunciato dal titolo della legge, e ha diritto ad una famiglia perché solo una famiglia può dargli quell’amore di cui ha fondamentalmente bisogno»[24]. Il diritto del minore alla propria famiglia si specifica, poi, nel diritto alla bigenitorialità, ossia alla doppia figura genitoriale, espressamente sancito, nel caso di crisi del rapporto che lega i genitori, dall’art. 337-ter c.c.

Il nostro ordinamento conosce, dunque, il diritto del figlio di crescere nella sua famiglia, mantenendo un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei suoi genitori e le essenziali relazioni affettive che instaura e – prima ancora – il suo diritto ad avere una famiglia e, dunque, ad essere adottato, ove si trovi in stato d’abbandono. Benchè innegabilmente il progresso tecnologico sia capace «di offrire concreta e palpitante attuazione a una cultura del desiderio nel campo della procreazione umana»,[25]non esiste, un diritto dell’individuo ad avere figli (il c.d. diritto alla genitorialità) e, più segnatamente, un diritto ad adottare[26], che – anche nella sua teorica postulazione – svilisce la posizione e la dignità del figlio, riducendo la sua persona ad oggetto di un diritto altrui[27]. Ciò significa che l’interesse giuridicamente rilevante ad adottare, certamente configurabile, «può essere soddisfatto solo se e in quanto sia adeguatamente realizzato il diritto del minore ad essere adottato»[28].

Se questo è il sistema, non vi è spazio per un contratto, quale è quello di maternità surrogata, che instaura sulla vita del bambino (e della gestante) un potere privato di controllo esercitato dalla coppia committente.

Arnaldo Morace Pinelli


* Il presente lavoro riproduce, con l’aggiunta delle note, l’intervento al Convegno La nuova stagione del diritto di famiglia, tenutosi a Roma il 20 ottobre 2023, presso la Facoltà di giurisprudenza dell’Università Sapienza.

[1] A. MORACE PINELLI, Le persistenti ragioni del divieto di maternità surrogata ed il problema della tutela di colui che nasce dalla pratica illecita. In attesa della pronuncia delle Sezioni Unite, in Fam. e dir., 2022, 1175 e ss. e in giustiziainsieme.it, 2022.

[2] Cass., S.U., 8 maggio 2019, n. 12193 già aveva affrontato compiutamente la questione.

[3] Cass., S.U., 30 dicembre 2022, n. 38162.

[4] Cfr. il Disegno di legge C.887, Varchi + altri, approvato dalla Camera dei Deputati il 26 luglio 2023, composto di un unico articolo del seguente tenore: «Al comma 6 dell’art. 12 della l. n. 40/2004, è aggiunto , in fine, il seguente periodo: “Se i fatti di cui al periodo precedente, con riferimento alla surrogazione di maternità, sono commessi all’estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana”».

Il Disegno di legge è attualmente all’esame del Senato della Repubblica (S824),

[5] G. OPPO, Procreazione assistita e sorte del nascituro, in G. OPPO, Scritti giuridici, VII, Padova, 2005 49 ss.

[6] F. GAZZONI, La famiglia di fatto e le unioni civili. Appunti sulla recente legge, in www.personaedanno.it.

Osserva C.M. BIANCA, Diritto civile, 2.1, La famiglia, Milano, 2017, 445, che siffatto contratto è certamente invalido: «del concepito non si può infatti disporre già per l’assorbente rilievo che qui l’atto dispositivo avrebbe ad oggetto il futuro stato familiare del nascituro».

[7] Corte cost. 28 marzo 2022, n. 79; Corte cost. 9 marzo 2021, n. 33; Corte cost. 18 dicembre 2017, n. 272.

[8] Corte cost. 28 marzo 2022, n. 79, che richiama Corte cost. 8 marzo 2021, n. 33.

[9] Cfr. V. CALDERAI, Ordine pubblico internazionale e Drittwirkung dei diritti dell’infanzia,in Riv. dir. civ.,2022, 479 ss.

[10] M. SESTA, Norme imperative, ordine pubblico e buon costume: sono leciti gli accordi di surrogazione?, in Nuova giur. civ. comm., 2000, II, 203 ss.

[11] Cass. Civ. 30 settembre 2016, n. 19599.

[12] Cass. Civ. 30 settembre 2016, n. 19599.

[13] App. Trento 23 febbraio 2017, in Foro it., 2017, I, 1034.

[14] G. RECINTO, Le pericolose oscillazioni della Suprema Corte e della Consulta rispetto alla maternità surrogata,in Fam. e dir., 2021, 1009 ss.

[15] F.D. BUSNELLI, Immagini vecchie e nuove della tutela della salute del minore, in Studi in onore di Giuseppe Vettori, in www.personaemercato.it, 501 e ss.

[16] Corte cost. 9 marzo 2021, n. 33, precisa che «non è qui in discussione un preteso ‘diritto alla genitorialità’ in capo a coloro che si prendono cura del bambino»; Corte cost. 9 marzo 2021, n. 32, esclude propriamente «l’esistenza di un diritto alla genitorialità delle coppie dello stesso sesso»; Corte cost. 20 ottobre 2020, n. 230, secondo la quale «l’aspirazione della madre intenzionale ad essere genitore non assurge a livello di diritto fondamentale della persona nei sensi di cui al citato art. 2 Cost.».

Corte Edu, Grande Camera, 24 gennaio 2017, Paradiso e Campanelli c./ Italia, in Foro it., 2017, IV, 105, afferma con cristallina chiarezza che la CEDU «non sancisce alcun diritto di diventare genitore»(par. 215).

Sul punto, cfr. il nostro Per una riforma dell’adozione,in Dir. fam., 2016, 720 ss. e, da ultimo, G. RECINTO, Un diritto che ad oggi “non può trovare spazio”: il diritto alla genitorialità, in www.rivistadirittoereligioni.com, 2023.

[17] V. CALDERAI, Ordine pubblico, cit., 495.

[18] V. CALDERAI, Ordine pubblico,cit., 495 ss.

[19] M. PARADISO, Navigando nell’arcipelago familiare. Itaca non c’è, in Riv. dir. civ., 2016, 1306 ss., spec. par. 4. il figlio”.

[20] M. BIANCA, Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico, in La riforma del diritto della filiazione (l. n. 219/12), in Nuove leggi civ.,2013, 509.

[21] Osserva C.M. BIANCA, in Filiazione. Commento al decreto attuativo. Le novità introdotte dal d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154,a cura di M. BIANCA, Milano, 2014, XVIII, che «l’art. 315 bis, ‘Diritti e doveri del figlio’, stabilisce il principio secondo il quale ‘il figlio ha diritto di essere mantenuto, educato, istruito e assistito moralmente dai genitori, nel rispetto delle sue capacità, delle sue inclinazioni naturali e delle sue aspirazioni’. Viene introdotta una nuova prospettiva, ignota alla tradizionale nozione della potestà, che esalta il profilo dei diritti del figlio verso i genitori. Una nuova prospettiva in cui il richiamo al rispetto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio assume un significato più attento alla sua personalità».

[22] Così la Relazione illustrativa del D.Lgs. n. 154/2013.

[23] C.M. BIANCA, Diritto civile, 2.1, cit., 337.

[24] Così C.M. BIANCA, Audizione alla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati del 23 maggio 2016, nel corso dell’indagine conoscitiva diretta a verificare lo stato di attuazione delle disposizioni legislative in materia di adozioni ed affido.

[25] F.D. BUSNELLI, Immagini vecchie e nuove, cit., 501.

[26] Secondo la giurisprudenza della Corte Edu non esiste un diritto soggettivo di adottare. Cfr. Corte Edu 19 febbraio 2013, n. 19010, X c. Austria, in Corr. giur., 2013, 712; Corte Edu 27 aprile 2010, n. 16318; Corte Edu 22 gennaio 2008, n. 43546, E.D. c. Francia, in Dir. fam., 2008, 190; Corte Edu 26 febbraio 2002, n. 36515, Fretté c. Francia, in Familia,2003, 521.

[27] La Corte costituzionale ha ribadito con la massima fermezza che già l’embrione umano in vitro non è una res ma un’«entità che ha in sé il principio della vita»e la cui «dignità… costituisce… un valore di rilevo costituzionale riconducibile al precetto generale dell’art. 2 Cost.» (Corte cost. 13 aprile 2016, n. 84; Corte cost. 6 ottobre 2015, n. 229).

[28] In tal senso, cfr. C.M. BIANCA, Audizione, cit.

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