«Was ist Aufklärung?», cioè «cosa è l’illuminismo?», si chiedeva Immanuel Kant nel 1784; oggi ci si può porre, invece, il seguente quesito: was ist richterliche Aufklärung?, cioè cosa è l’illuminismo giudiziario?
Fin dal principio occorre chiarire che se l’illuminismo kantiano consiste in un processo dinamico con cui l’uomo fuoriesce «dallo stato di minorità […] che è l’incapacità di valersi del proprio intelletto senza la guida di un altro»,[1] con la locuzione “illuminismo giudiziario” si sottendono almeno due piani.
In primo luogo, una accezione nel senso della ricognizione storica, per cui si deve riconoscere l’orientamento della costruzione giuridico-politica della architettura dello Stato e delle istituzioni secondo quel modello di separazione dei poteri affermatosi con forza durante l’illuminismo europeo.
In secondo luogo, una accezione teoretica per cui ci si troverà dinnanzi ad un illuminismo giudiziario soltanto se determinati elementi si vengono a ritrovare all’interno delle proprie caselle, se cioè effettivamente la realtà sarà ordinata ai principi che la precedono.
Preliminarmente occorre altresì considerare quanto necessario sia l’avvento di un illuminismo giudiziario, specialmente in Italia, nell’epoca di stridenti contrasti tra magistratura e politica e nell’epoca di minor fiducia della popolazione nei confronti dell’istituzione giudiziaria.[2]
Il XX secolo è stato, probabilmente, il secolo più oscuro del potere giudiziario, ben lontano sia dall’assetto proprio di carattere ontologico che dovrebbe orientarne l’azione al fine di perseguire la giustizia secondo ragione e non secondo arbitrio, sia perché divenuto spesso palese strumento di violazione del diritto e della giustizia mettendosi al servizio di quelle funeste ideologie antiumane che hanno caratterizzato il novecento.[3]
In tale direzione, per esempio, si trovano il “Volksgerichtshof” nazionalsocialista, quale vera e propria forma di deviazione dal ruolo della giurisdizione,[4] e le “Osoboe soveshchanje” sovietiche,[5] quale tipologia di giustizia politica amministrativizzata.
Il problema dell’uso politico-ideologico dell’istituzione giudiziaria non è certo terminato, tuttavia, con il tramonto delle miserie dei regimi totalitari del XX secolo,[6] poiché non soltanto sono sempre esistite strategie processuali messe in essere per finalità politiche, come ha insegnato Jacques Verges,[7] ma anche e soprattutto perché l’epoca della globalizzazione del XXI secolo ha instaurato e consolidato il fenomeno noto come “mondializzazione dei giudici”, evidenziato da Julie Allard e Antoine Garapon,[8] ma ha anche sugellato il cosiddetto “attivismo giudiziario”, esemplarmente presente nel caso dei temi eticamente sensibili (aborto, procreazione medicalmente assistita, fine vita ecc) e più di recente anche su altri ambiti come, per esempio, in tema di immigrazione, rendendo il giudice parte attiva dell’agone politico e dell’affermazione dei cosiddetti nuovi diritti,[9] e reinterpretando il suo ruolo in modo sostanzialmente analogo a quello di un sovrano (assoluto), come già da tempo sottolineato da Robert Bork.[10]
La locuzione “illuminismo giudiziario”, allora, significa che un potere, cioè quello Legislativo (e a ben vedere anche quello Esecutivo), fuoriesce dallo stato di minorità in cui versa, cioè dall’incapacità di valersi delle proprie facoltà, della propria dignità, della propria libertà senza la guida di un altro, nel caso di specie cioè dell’ordine giudiziario, creando quella conflittualità oramai atavica che caratterizza il sistema istituzionale e costituzionale italiano.[11]
Se per Kant, dunque, l’illuminismo era il movimento della ragione necessario per liberare l’uomo dall’assolutismo politico-culturale, l’illuminismo giudiziario altro non è che il movimento culturale indispensabile per liberare la politica e la rappresentanza politica dall’assolutismo giudiziario, consolidatosi a tal punto da presentarsi con tutti i fasti e i privilegi del medesimo ancien regime contro cui polemizzava Immanuel Kant.
A fronte di ciò, si evince con estrema facilità che vi è una forza che ritiene che tutto così com’è va bene, che se la magistratura non è esente da problemi endogeni ed errori nonostante le evidenze,[12] che se tutta la moralità del Paese non risiede per nulla negli organi della rappresenta politica (Parlamento e Governo), ma soltanto nell’azione della magistratura,[13] questa forza si batte per la difesa dello status quo, per il mantenimento dell’ancien regime, per la salvaguardia della sonnolenta cultura dell’oramai acclarato assolutismo giudiziario.
Contro questa istanza palesemente conservatrice, si propone quella autenticamente innovatrice, sebbene non rivoluzionaria (in quanto il moto rivoluzionario è qualcosa che si aggroviglia su se stesso, che implica la violenza, che si ritorce spesso proprio contro i suoi stessi attizzatoi, che finisce per ghigliottinare il ghigliottinatore, come insegna il caso di Robespierre), per la quale l’ordinamento giudiziario è da riformare inderogabilmente poiché con il tempo è venuto meno al proprio ruolo, travalicando i propri limiti ontologici e metodologici e tacitamente instaurando un proprio regime sostanzialmente parallelo che scavalca tanto i metodi democratici,[14] quanto le dinamiche funzionali tipiche di uno Stato di diritto fondato sulla separazione dei poteri.[15]
Gli effetti negativi di tutto ciò, peraltro, non si manifestano tanto in un esercizio abusivo degli atti esteriori del proprio ufficio da parte dell’ordinamento giudiziario, quanto nell’aver instillato, attraverso una pluridecennale vera e propria forma di campagna culturale e politica, in molti una duplice ed inamovibile convinzione: 1) che non esiste nessun regime assolutistico giudiziario (del resto, nessun regime assolutista ha mai affermato di essere tale, cioè liberticida, avendo sempre garantito, anzi, ad ogni suo adepto la convinzione che quella fosse la reale libertà); 2) che chi afferma un presunto assolutismo giudiziario è esso stesso e per ciò stesso nemico della libertà ed instauratore di una tirannia.
Tuttavia non soltanto la realtà milita in tal senso, tanto che non è mancato chi ha giustamente denunciato l’instaurazione della cosiddetta “Repubblica delle toghe”,[16] contraltare della cosiddetta “Repubblica penale”,[17] esito inevitabile del diritto penale totale,[18] ma è un dato storicamente acclarato che a partire dagli anni settanta una parte prima minoritaria e pur tuttavia sempre più attiva e influente della magistratura italiana ha intrapreso un percorso che ha condotto lentamente, ma inesorabilmente a mutare la propria funzione da ordine dello Stato a vero e proprio contropotere, tanto da potersi teorizzare da parte di alcuni, specialmente in riferimento alla risposta al dilagante fenomeno mafioso protetto dal sodalizio politico, di “funzione supplente” della magistratura.[19]
Non a caso Domenico Airoma ha opportunamente evidenziato, nel prezioso volume dedicato con Alfredo Mantovano e Mauro Ronco all’attuale crisi della magistratura, le parole del Procuratore Generale della Corte di Cassazione, dottor Gianfranco Ciani, nella Relazione di inaugurazione dell’anno giudiziario del 2014 per il quale ci si ritrova oramai dinnanzi al grave fenomeno del “gigantismo giurisdizionale”: «Se, insomma, il giudice penale diviene metronomo assoluto dei comportamenti esigibili sul piano etico dai consociati e se l’apparato sanzionatorio penale diviene l’unica tabella di valori per i comportamenti pubblici, allora i riflettori accesi dalla collettività sulla giustizia penale sono accecanti: non si ammettono ombre e neppure chiaroscuri; non si tollerano ritardi di interventi o inefficienze di gestione o dissonanze di risultati, perché anche la rendicontazione di un caffè – e dunque la stessa “moralità” del pubblico amministratore, oltre che il corretto utilizzo del pubblico denaro – è affidata unicamente ad una sentenza. In breve: non solo la rilevanza dei comportamenti antisociali è affidata alla giustizia penale, ma l’intero collante sociale, rappresentato dal senso civico comune, è appaltato alla giurisdizione penale. La stessa consapevolezza che i cittadini dovrebbero avere della particolare antisocialità di taluni comportamenti è affidata ad una pronuncia del giudice penale ed esclusivamente a questa. Si tratta di un sentire sociale mediato dalla giustizia penale, secondo modalità praticamente sconosciute, in questi termini, nelle democrazie occidentali avanzate. L’effetto precipuo ed immediato di tale aspettativa è quello di una progressiva centralità della giurisdizione. La magistratura – ha osservato qualche tempo fa il Presidente emerito della Corte costituzionale, Gaetano Silvestri – è da tempo uscita dal terreno del controllo, che è quello ad essa congeniale e proprio, per addentrarsi in quello della mediazione e della regolazione del conflitto sociale. Il diritto giurisprudenziale è preminente nella composizione delle più svariate problematiche sociali, assai più di quanto lo sia la stessa legislazione. Esso diviene la pietra di volta sulla quale poggia l’intera aspettativa sociale, non solo per affermare i valori essenziali di convivenza, ma soprattutto per garantirne l’attuazione: ci si attende molto di più da una sentenza che da una (nuova) legge e si pensa al controllo della giurisdizione penale quale forma unica di controllo e poi di sanzione, senza neppure immaginare forme alternative, di tipo preventivo o successivo, al di fuori del circuito penale. Insomma, il terzo potere si trasforma sempre più in gigantismo della giurisdizione per le aspettative etiche e sociali che l’accompagnano, il che costituisce una grave distorsione dell’assetto sociale».[20]
Come già da tempo ha brillantemente delineato nella sua ricostruzione storica, apparsa nel numero del giugno 2007 de “Materiali per una storia della cultura giuridica”, Enrico Scoditti, infatti, gli influssi di una certa visione ideologica del diritto, per la quale anche la giurisprudenza deve essere parte della trasformazione sociale tramite «elaborazioni riconducibili all’area culturale del Partito Comunista Italiano» dando vita alla cosiddetta «giurisprudenza alternativa», hanno determinato la trasformazione della magistratura in un potere anti-poteri.[21]
La ideologizzazione di una parte sempre più influente della magistratura, meticolosamente raccontata da chi ne è stato diretto protagonista poi redentosi,[22] ha condotto questa stessa a pensarsi in opposizione al vero potere, cioè quello politico, giungendo agli scenari odierni con gli scontri istituzionali tra l’ordine giudiziario e i poteri muniti di rappresentanza democratica (Legislativo ed Esecutivo), conflitti che, si può ritenere oramai, coinvolgono tutti prescindendo dalla colorazione politica e partitica.
Se ciò per alcuni può essere la riprova della indipendenza della magistratura dalla politica, non si può non osservare la insufficienza nonché la parzialità di una simile considerazione la quale non tiene conto del rovescio della medaglia, cioè che potrebbe essere indice della mancanza di autonomia ed indipendenza nei confronti della magistratura dei poteri dello Stato che per loro statuto ontologico godono della rappresentatività democratica (da sola certo non sufficiente, ma di sicuro necessaria per fondare la legittimità di una istituzione, di una parte dello Stato democratico, della azione “politica”, nel senso più nobile ed ampio del termine, cioè di amministrazione del bonum commune).
In questo scenario, però, si vengono ad alterare gli equilibri di forza all’interno dell’architettura istituzionale e costituzionale, sia perché non è statuita da nessuna norma la legittimità di una tale “esuberanza giudiziaria”, sia perché si ridimensiona o si nega perfino il principio di separazione dei poteri tipico di uno Stato di diritto come sviluppato e perfezionato nei secoli da John Locke,[23] da Immanuel Kant,[24] e, infine, in maniera più sistematica da Charles de Montesquieu.
Il pensatore francese ha disegnato con particolare dovizia il perimetro entro cui inscrivere la legittimità dell’azione giudiziaria che non può essere ritenuta né autosufficiente rispetto a quella degli altri due poteri, né tanto meno suppletiva o sostituiva senza rischiare di stravolgere l’intero assetto dello Stato di diritto minando perfino la stessa libertà, tanto da specificare che «non vi è libertà se il potere giudiziario non è separato dal potere legislativo e da quello esecutivo. Se esso fosse unito al potere legislativo, il potere sulla vita e la libertà dei cittadini sarebbe arbitrario, poiché il giudice sarebbe al tempo stesso legislatore. Se fosse unito con il potere esecutivo, il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore».[25]
La cifra differenziante tra lo Stato di diritto e lo Stato dispotico, continua Montesquieu, consiste proprio nella impossibilità che il giudice faccia le regole, che cioè si sostituisca al legislativo o all’esecutivo: «Negli stati dispotici le leggi non esistono: il giudice stesso è la regola».[26]
Soltanto all’interno di questo confine si può davvero avere la certezza di non trovarsi in uno Stato dispotico, poiché «dei tre poteri dei quali abbiamo parlato quello giudiziario è in un certo senso nullo».[27]
Quello giudiziario, dunque, non è un potere come gli altri, ma un ordine, cioè una dimensione della statualità subordinata e non sovraordinata agli altri due poteri, pur nell’ambito della propria autonomia funzionale.
Sintetizzando l’esperienza storica e l’analisi teoretica, allora, si deve evitare per un verso il dispotismo del giudice ridotto ad esecutore del potere politico, e, per altro verso, il dispotismo del giudice che fagocita i poteri rappresentativi.
Il giudice che voglia essere indipendente, deve anche manifestarsi indipendente, secondo il lucidissimo insegnamento del Beato Rosario Livatino secondo il quale «si è bene detto, infatti, che il Giudice, oltre che “essere” deve anche “apparire” indipendente, per significare che accanto ad un problema di sostanza, certo preminente, ve n’è un altro, ineliminabile, di forma. L’indipendenza del Giudice, infatti, non è solo nella propria coscienza, nella incessante libertà morale, nella fedeltà ai principi, nella sua capacità di sacrifizio, nella sua conoscenza tecnica, nella sua esperienza, nella chiarezza e linearità delle sue decisioni, ma anche nella sua moralità, nella trasparenza della sua condotta anche fuori delle mura del suo ufficio, nella normalità delle sue relazioni e delle sue manifestazioni nella vita sociale, nella scelta delle sue amicizie, nella sua indisponibilità ad iniziative e ad affari, tuttoché consentiti ma rischiosi, nella rinunzia ad ogni desiderio di incarichi e prebende, specie in settori che, per loro natura o per le implicazioni che comportano, possono produrre il germe della contaminazione ed il pericolo della interferenza; l’indipendenza del Giudice è infine nella sua credibilità, che riesce a conquistare nel travaglio delle sue decisioni ed in ogni momento della sua attività».[28]
Tanto più difficile è il raggiungimento di questo fragile equilibrio, quanto più occorre affrontare il tema con pazienza e discernimento dismettendo ogni eventuale furore ideologico.
In definitiva, si può ritenere che se il XIX secolo ha insegnato a tutelarsi dalla tirannia dei governanti, il XX da quella dei parlamenti (si pensi alle leggi di Norimberga come caso specifico, o alla prospettiva teoretica del formalismo normativistico kelseniano per cui occorre sempre garantire “il primato del Parlamento”), il XXI secolo potrebbe essere quello in cui d si dovrebbe evitare che il terzo braccio dello Stato, cioè la magistratura, soprattutto in Italia, possa instaurare una forma di tirannia giudiziaria.
La soluzione, dunque, potrebbe essere in re ipsa: se la magistratura è un ordine, il pericolo potrebbe essere soltanto teorico, ma se essa viene (erroneamente) considerata un vero e proprio potere, allora non si comprende, alla luce della ragione, perché essa non possa cadere nei medesimi cortocircuiti, negli stessi errori, nelle eguali turpitudini, nelle identiche distorsioni che possono affliggere tutti gli altri poteri, tracimando dalla propria natura, abusando della propria forza, instaurando cioè una forma di concreto dispotismo.
L’illuminismo giudiziario che esige l’abbandono dell’ancien regime giurisdizionale, cioè dello status quo attuale, in buona sostanza consente di ritenere che, come gli altri poteri, anche la magistratura deve essere sottoposta a rigidi e severi controlli; che non deve sottrarre le competenze all’unico potere che gode della rappresentanza politica e morale in uno Stato di diritto, cioè il Legislativo; che deve sorvegliare sui governanti, ma non può governare al posto loro; che non deve essere trattata con riguardi differenti dagli altri apparati dello Stato; che anch’essa, per l’energia e la forza di cui dispone, poiché talvolta ferisce o uccide più una sentenza di un’arma bianca, può rappresentare un pericolo per la libertà di tutti i consociati come in ogni caso si esercita il potere, cioè la possibilità di coartare altri esseri umani.
Auspicare l’avvento di un illuminismo giudiziario significa auspicare la fine di una forma evanescente, ma non meno incisiva e brutale di dispotismo, cioè il dispotismo giudiziario che direttamente o indirettamente accentra su di sé il potere invece di ricercarne una ragionevole mitigazione secondo i canoni propri dello Stato di diritto che per sua specifica natura ripudia l’accentramento e l’assolutizzazione del potere secondo gli insegnamenti di Giuseppe Capograssi.[29]
In conclusione, allora, tornano alla mente le riflessioni di Jean-Antoine Condorcet secondo cui «il dispotismo dei tribunali è il più odioso di tutti, perché essi per sostenerlo ed esercitarlo impiegano l’arma più rispettabile, la legge».[30]
Aldo Rocco Vitale
[1] Immanuel Kant, Risposta alla domanda: che cos’è l’illuminismo?, in Scritti politici, Utet, Torino, 2010, pag. 141.
[2] https://www.corriere.it/politica/23_dicembre_02/sondaggio-magistratura-italiani-divisi-987c92e4-9089-11ee-9247-bf5c6a771d8e.shtml
[3] Giuseppe Averardi, I grandi processi di Mosca 1936 – 1937 – 1938, Rusconi, Milano, 1977; William Shirer, Storia del Terzo Reich, Einaudi, Torino, 1962.
[4] «Un’ulteriore alterazione del ruolo della giurisdizione fu perseguita mediante l’istituzione di due tribunali specializzati, formalmente ancora inseriti nell’ordinamento giudiziario, in materia di delitti politici o “insidiosi” o “di tradimento”: il Sondergericht (Tribunale speciale) e successivamente il Volksgerichtshof (Tribunale del Popolo), composto da due magistrati professionali e da cinque componenti laici − designati tra i funzionari del partito nazionalsocialista, i componenti delle forze armate o delle SS − le cui sentenze erano inappellabili; i regolamenti di competenza favorirono progressivamente i tribunali specializzati a scapito di quelli ordinari»: Giuseppe Battarino, L’attacco alla giurisdizione come elemento della politica nazionalsocialista. Una questione contemporanea?, in Questione giustizia, 4 settembre 2018.
[5] «Dietro queste caratteristiche peculiari della procedura penale sovietica sta un nuovo concetto del ruolo della legge. Nelle parole dell’ex Presidente della Suprema Corte Ivan Goliakov “la funzione più importante dello Stato socialista è la fondamentale ricostruzione della coscienza del popolo”»: Harold Berman, La giustizia nell’URSS, Giuffrè, Milano, 1965, p. 315.
[6] Cfr. Aldo Rocco Vitale, Elementi per una teoria generale del processo politico, in AA.VV., Itinerari sul processo politico, a cura di Panzarola-Leotta-Merone-Santagada, con prefazione di Giorgio Spangher, Giappichelli, Torino, (in corso di pubblicazione).
[7] Jacques Verges, Strategia del processo politico, Einaudi, Torino, 1969.
[8] Julie Allard – Antoine Garapon, La mondializzazione dei giudici, Liberilibri, Macerata, 2006.
[9] Aldo Rocco Vitale, Dal sorgere dei diritti al tramonto del diritto, in Archivio Giuridico, 2/2024.
[10] Robert Bork, Il giudice sovrano, Liberilibri, Macerata, 2004.
[11] Ex plurimis cfr.: Agostino Carlino, La giustizia come conflitto. Crisi della politica e Stato dei giudici, Mimesis, Milano, 2011.
[12] Stefano Zurlo, Il libro nero della magistratura, Baldini&Castoldi, Milano, 2020; Stefano Zurlo, Il nuovo libro nero della magistratura. Peccati e vizi nelle sentenze del Csm, Baldini&Castoldi, Milano, 2024.
[13] Alessandro Sallusti – Luca Palamara, Il sistema. Potere, politica affari: storia segreta della magistratura italiana, Rizzoli, Milano, 2021.
[14] AA.VV., In vece del popolo italiano. Percorsi per affrontare la crisi della magistratura, a cura di Alfredo Mantovano, Cantagalli, Siena, 2020.
[15] Gaetano Silvestri, La separazione dei poteri, Giuffrè, Milano, 1979.
[16] Rita Pennarola, La Repubblica delle Toghe. L’errore costituzionale che ha trasferito la sovranità dal popolo italiano alla Magistratura, La Bussola, Milano, 2024.
[17] Antoine Garapon – Denis Salas, La Repubblica penale, Liberilibri, Macerata, 1997.
[18] Filippo Sgubbi, Il diritto penale totale, Il Mulino, Bologna, 2019.
[19] Umberto Santino, Mafia e maxiprocesso: dalla «supplenza» alla «crisi della giustizia», in AA.VV,. Gabbie vuote, FrancoAngeli, Milano, 1992.
[20] Domenico Airoma, Le correnti: il sistema e gli effetti, in AA.VV., In vece del popolo italiano. Percorsi per affrontare la crisi della magistratura, a cura di Alfredo Mantovano, Cantagalli, Siena, 2020, pag. 73-74.
[21] Enrico Scoditti, Il giudice nell’Italia degli anni settanta, in Materiali per una storia della cultura giuridica, n. 1, giugno 2007, pag. 133.
[22] Francesco Misiani, La toga rossa. Storia di un giudice, Marco Tropea Editore, Milano, 1997.
[23] «Là dove finisce la legge, comincia la tirannide e chiunque nell’autorità ecceda il potere conferitogli dalla legge e fa uso della forza che ha al proprio comando per compiere nei riguardi dei sudditi ciò che la legge non permette, cessa d’esser magistrato e ci si può opporre a lui come ci si oppone a un altro qualsiasi che con la forza viola il diritto altrui»: John Locke, Secondo trattato sul Governo, Utet, Torino, 2010, XVIII, pag. 202.
[24] «Ogni Stato contiene in sé tre poteri, vale a dire contiene la volontà generale unificata che si ramifica in tre persone: il potere sovrano che risiede nella persona del legislatore; il potere esecutivo nella persona che governa; e il potere giudiziario nella persona del giudice. Somigliano alle tre proposizioni di un sillogismo pratico: la premessa maggiore contiene la legge di quella volontà, la minore contiene il comando di comportarsi secondo la legge, vale a dire il principio della sussunzione delle azioni sotto di essa legge; e la conclusione contiene la sentenza che decide che cosa è di diritto nel caso in cui si tratta»: Immanuel Kant, Metafisica dei costumi, Laterza, Bari, 1973, II, par. 45, pag. 142.
[25] Charles de Montesquieu, Lo spirito delle leggi, a cura di Sergio Cotta, Utet, Torino, 2005, II, XI, Vol. 1, pag. 276-277.
[26] Charles de Montesquieu, op. cit., I, VI, Vol. 1, pag. 160.
[27] Charles de Montesquieu, op. cit., II, XI, Vol. 1, pag. 277.
[28] Rosario Livatino, Il ruolo del giudice nella società che cambia, Canicattì, 7 aprile 1984.
[29] «Lo Stato non è ordine né arbitrio creatore né potere, ma è proprio e quasi si direbbe l’opposto di questi grandi slanci, è il tentativo continuo e riflesso che fanno gli uomini per riportare a termini umani, cioè limitati da tutti i limiti che nascono dalle strutture stesse della vita questi slanci[…]. Lo Stato è la lotta contro l’assolutezza che è nella tendenza di tutte le volontà che intervengono nel mondo della vita associata»: Giuseppe Capograssi, Considerazioni sullo Stato, in Opere, Giuffrè, Milano, 1959, Vol. III, 348-349.
[30] Jean-Antoine-Nicolas de Condorcet, Gli sguardi dell’illuminista. Politica e ragione nell’età dei lumi, Edizioni Dedalo, Roma, 2009, pag. 69.
