Il CSL interviene nel giudizio costituzionale promosso dal Tribunale di Lucca.
Ecc.ma CORTE COSTITUZIONALE
Opinione ex art. 6 delle norme integrative
per i giudizi davanti alla Corte costituzionale
nel giudizio di legittimità costituzionale promosso dal Tribunale di Lucca, con ord. del 26.6.2024, iscritta nel Registro ord. 2024 di Codesta Ecc.ma Corte Costituzionale al n. 148, pubblicata nella G.U., I Serie Speciale, n. 34 del 21.8.2024;
per
il Centro Studi “Rosario Livatino”, c.f. 97853360580, con sede in Roma, via Crescenzio, n. 86, in persona del proprio legale rappresentante p.t. prof. avv. Mauro Ronco, rappresentato e difeso dal prof. avv. Mauro Paladini (c.f. PLDMRA67B03E506Y; pec paladini.mauro@ordineavvocatipc.it), nonché, congiuntamente e disgiuntamente, dal prof. avv. Alessandro Candido (pec alcandid@pec.it; c.f. CNDLSN83H23I119J), presso il cui studio in Piacenza, via Santa Franca, n. 60, elegge domicilio, giusta procura allegata al presente atto (all. 1).
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Con il presente atto il Centro Studi “Rosario Livatino”, come rappresentato, difeso e domiciliato, interviene in giudizio, ai sensi dell’art. 6 (Amici curiae) delle vigenti norme integrative, chiedendo fin d’ora che Codesta Ecc.ma Corte dichiari la manifesta inammissibilità e, in ogni caso, la manifesta infondatezza della q.l.c. sollevata dal Tribunale di Lucca con l’ordinanza indicata in epigrafe, per i motivi che di seguito si espongono.
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- Il soggetto presentatore.
Il Centro Studi Livatino è un’associazione aconfessionale, apartitica e senza fini di lucro, il cui scopo è “l’approfondimento, l’elaborazione e la promozione di studi giuridici riguardanti: a) la tutela del diritto alla vita dal concepimento alla morte naturale, b) la famiglia fondata sul matrimonio fra un uomo e una donna come base imprescindibile della convivenza sociale e civile, c) la difesa della libertà religiosa, d) in un quadro di riferimento costituito dal diritto naturale, il rispetto dei limiti di ogni autorità temporale, incluse le magistrature”; per il raggiungimento dei propri fini “utilizza gli strumenti giuridici e processuali che ritiene di volta in volta più idonei, tra i quali, in particolare ed esemplificativamente, … l’intervento davanti alla Corte costituzionale …” (art. 3 Statuto – all. 2).
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B. La q.l.c.
Il Tribunale di Lucca ha sollevato q.l.c.
“degli articoli 8 e 9 legge 40/2004 e dell’art. 250 c.c., in riferimento agli articoli 2, 3, 30, 31 e 117, primo comma, Cost., quest’ultimo in relazione agli articoli 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) firmata il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 848/1955 e come interpretati dalla Corte di Strasburgo, all’art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, agli articoli 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9 e 18 della Convenzione sui diritti del fanciullo firmata a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con legge 176/1991, agli articoli 1 e 6 Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli, adottata dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa il 25 gennaio 1996 e ratificata dall’Italia con legge 77/2003”.
Nel caso di specie viene in rilievo la questione del riconoscimento della bigenitorialità, in relazione a un minore nato in Italia, a una coppia omossessuale femminile che all’estero abbia fatto ricorso alla pratica di procreazione medicalmente assistita (da ora, PMA) eterologa, ove l’una è madre biologica e l’altra madre c.d. intenzionale.
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C. Manifesta inammissibilità della q.l.c.
Nel caso di specie viene in rilievo una q.l.c. identica a quella che la Corte costituzionale ha deciso con sentenza n. 32 del 2021. Anche in quella fattispecie, infatti, veniva in rilievo la condizione di nati a seguito di PMA eterologa praticata in un altro paese, in conformità alla legge dello stesso, da una donna che aveva intenzionalmente condiviso il progetto genitoriale con un’altra donna ed esercitato le funzioni genitoriali congiuntamente. L’unica differenza è che, in quel caso, dopo un certo periodo, la madre biologica aveva reciso ogni legame nei confronti della madre intenzionale; circostanza, questa, che non incide minimamente rispetto al merito della questione oggi nuovamente sottoposta alla Corte.
Con la menzionata sentenza n. 32 del 2021, il Giudice delle leggi ha riconosciuto che quella in esame è una “materia eticamente sensibile” sulla quale non può che intervenire il legislatore nell’ambito della sua discrezionalità; al contrario, afferma la Corte, un ruolo suppletivo dei Giudici costituzionali “rischierebbe di generare disarmonie nel sistema complessivamente considerato”. Pur invocando un vuoto di tutela in materia, la Corte conclude, pertanto, nel senso della “inammissibilità della questione ora esaminata, per il rispetto dovuto alla prioritaria valutazione del legislatore”.
Peraltro, come è stato osservato in altra decisione di inammissibilità, “una diversa tutela del miglior interesse del minore, in direzione di più penetranti ed estesi contenuti giuridici del suo rapporto con la “madre intenzionale”, che ne attenui il divario tra realtà fattuale e realtà legale, è ben possibile, ma le forme per attuarla attengono, ancora una volta, al piano delle opzioni rimesse alla discrezionalità del legislatore” (Corte cost., n. 230/2020).
Sulla scorta di tali premesse, l’odierna q.l.c. si rivela manifestamente inammissibile. Del resto, ove non venisse accolta siffatta impostazione, si lascerebbe spazio a una tecnica decisoria quantomeno inusuale, se non addirittura ardita, suscettibile di alterare gli equilibri istituzionali e, in particolare, sia i rapporti tra Corte costituzionale e legislatore, sia quelli tra Corte costituzionale e Giudici comuni.
Si aggiunga che è lo stesso Giudice delle leggi, nella sentenza n. 32 del 2021, a ricordare che la discrezionalità politica del Parlamento nella materia de qua è amplissima, sottolineando che “il terreno aperto all’intervento del legislatore è […] assai vasto”. Ciò implica, evidentemente, che nella denegata e non creduta ipotesi di intervento in supplenza della Corte, anch’esso sarebbe accentuatamente discrezionale, mettendo a repentaglio il principio di separazione dei poteri e persino la stessa idea di Stato costituzionale (cfr., al riguardo, A. Ruggeri, La PMA alla Consulta e l’uso discrezionale della discrezionalità del legislatore (Nota minima a Corte cost. nn. 32 e 33 del 2021), in Consulta online, n. 1/2021, pp. 221-222).
In conclusione, si chiede che la Corte costituzionale dichiari la manifesta inammissibilità della q.l.c. sollevata.
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D. – Manifesta infondatezza della q.l.c.
Preliminarmente, si ricorda che gli artt. 8 e 9 della l. n. 40/2004 – che dispongono che i nati a seguito di PMA anche di tipo eterologo hanno lo stato di figli “riconosciuti dalla coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche” di PMA – non possano essere interpretati se non nel senso di escludere il riconoscimento dello stato di figli dei nati da PMA praticata da coppie dello stesso sesso, in violazione dell’art. 5 della citata l. n. 40/2004. Analogamente, anche l’art. 250, co. 4, c.c. non consente di autorizzare il riconoscimento dello stato di figli dei nati da PMA eterologa, praticata da una coppia dello stesso sesso, da parte della madre intenzionale.
Per queste ragioni, il Tribunale di Lucca ha riscontrato un vuoto di tutela nel garantire l’interesse del minore, tenuto conto che le disposizioni richiamate, sistematicamente interpretate, non consentirebbero al nato nell’ambito di un progetto di procreazione medicalmente assistita eterologa, praticata da una coppia dello stesso sesso, l’attribuzione dello status di figlio riconosciuto anche da parte della madre intenzionale, che ha prestato il consenso alla pratica fecondativa.
Va rilevato che oggi, a differenza del passato, la questione della legittimità della PMA di coppie omosessuali non è più legislativamente impregiudicata. Anzi, non è neanche costituzionalmente impregiudicata, perché la Corte costituzionale, con sent. n. 221 del 2019, ha respinto la q.l.c. del relativo limite di accesso alla tecnica. Giova richiamare alcuni passaggi di questa importante pronuncia, che il Tribunale di Lucca mostra di non aver appieno considerato.
Concentrando la propria attenzione proprio sulla coppia omosessuale femminile, la Corte costituzionale osserva che sotto il profilo dell’art. 3 Cost., la legge n. 40/2004 non si espone ad alcuna censura di ingiustificata disparità di trattamento tra coppie in ragione del genere o dell’orientamento sessuale, perché “l’infertilità «fisiologica» della coppia omosessuale (femminile) non è affatto omologabile all’infertilità (di tipo assoluto e irreversibile) della coppia eterosessuale affetta da patologie riproduttive: così come non lo è l’infertilità «fisiologica» della donna sola e della coppia eterosessuale in età avanzata. Si tratta di fenomeni chiaramente e ontologicamente distinti. L’esclusione dalla PMA delle coppie formate da due donne non è, dunque, fonte di alcuna distonia e neppure di una discriminazione basata sull’orientamento sessuale”.
Quanto alla censura di incostituzionalità ex art. 2 Cost., là dove questo tutelerebbe il preteso diritto fondamentale dell’individuo alla genitorialità, premesso che “il compito di ponderare gli interessi in gioco e di trovare un punto di equilibrio fra le diverse istanze – tenendo conto degli orientamenti maggiormente diffusi nel tessuto sociale, nel singolo momento storico – deve ritenersi affidato in via primaria al legislatore, quale interprete della collettività nazionale, salvo il successivo sindacato sulle soluzioni adottate da parte di questa Corte, onde verificare che esse non decampino dall’alveo della ragionevolezza”, essa viene respinta con la motivazione che “non può considerarsi irrazionale e ingiustificata, in termini generali, la preoccupazione legislativa di garantire, a fronte delle nuove tecniche procreative, il rispetto delle condizioni ritenute migliori per lo sviluppo della personalità del nuovo nato. In questa prospettiva, l’idea, sottesa alla disciplina in esame, che una famiglia ad instar naturae – due genitori, di sesso diverso, entrambi viventi e in età potenzialmente fertile – rappresenti, in linea di principio, il «luogo» più idoneo per accogliere e crescere il nuovo nato non può essere considerata, a sua volta, di per sé arbitraria o irrazionale. E ciò a prescindere dalla capacità della donna sola, della coppia omosessuale e della coppia eterosessuale in età avanzata di svolgere validamente anch’esse, all’occorrenza, le funzioni genitoriali. Nell’esigere, in particolare, per l’accesso alla PMA, la diversità di sesso dei componenti della coppia – condizione peraltro chiaramente presupposta dalla disciplina costituzionale della famiglia – il legislatore ha tenuto conto, d’altronde, anche del grado di accettazione del fenomeno della cosiddetta «omogenitorialità» nell’ambito della comunità sociale, ritenendo che, all’epoca del varo della legge, non potesse registrarsi un sufficiente consenso sul punto”.
Il diverso orientamento emergente dalla giurisprudenza di legittimità in punto di adozione entro la coppia omosessuale non può essere addotto in senso contrario, perché sussiste una “differenza essenziale tra l’adozione e la PMA. L’adozione presuppone l’esistenza in vita dell’adottando: essa non serve per dare un figlio a una coppia, ma precipuamente per dare una famiglia al minore che ne è privo. Nel caso dell’adozione, dunque, il minore è già nato ed emerge come specialmente meritevole di tutela – così nella circoscritta ipotesi di adozione non legittimante ritenuta applicabile alla coppia omosessuale – l’interesse del minore stesso a mantenere relazioni affettive già di fatto instaurate e consolidate: interesse che – in base al ricordato indirizzo giurisprudenziale – va verificato in concreto (così come, del resto, per l’affidamento del minore nato da una precedente relazione eterosessuale). La PMA, di contro, serve a dare un figlio non ancora venuto ad esistenza a una coppia (o a un singolo), realizzandone le aspirazioni genitoriali. Il bambino, quindi, deve ancora nascere: non è, perciò, irragionevole – come si è detto – che il legislatore si preoccupi di garantirgli quelle che, secondo la sua valutazione e alla luce degli apprezzamenti correnti nella comunità sociale, appaiono, in astratto, come le migliori condizioni «di partenza»”.
Ebbene, secondo il Tribunale di Lucca, la legittimità costituzionale del divieto di accesso alla PMA per coppie dello stesso sesso dovrebbe conciliarsi con la previsione della doverosa attribuzione al nato dalla stessa tecnica vietata dello stato di figlio riconosciuto della donna che abbia prestato il consenso alla pratica fecondativa, insieme alla madre biologica.
Ove la nascita avvenisse sulla base di una PMA praticata in Italia, flagrante sarebbe la contraddizione tra il divieto della stessa, reputato pienamente legittimo dal punto di vista costituzionale, e l’attribuzione al nato da tale tecnica dello status di figlio della donna che ha acconsentito contra legem all’inseminazione eterologa della propria partner. Il consenso produrrebbe infatti proprio quell’effetto attributivo dello status che il divieto della tecnica impedisce.
Un divieto – è il caso di rammentarlo – alla base del quale proprio la Corte costituzionale ha chiarito porsi “il trasparente intento di garantire che il […] nucleo [derivante dalla PMA] riproduca il modello della famiglia caratterizzata dalla presenza di una madre e di un padre”, in coerenza con la concezione costituzionale di famiglia.
L’unica soluzione compatibile con il limite soggettivo di accesso alla PMA è, quindi, quella oggi vigente, per cui l’atto di nascita deve indicare come madre la puerpera che renda la dichiarazione di riconoscimento del figlio (quand’anche ella risulti coniugata all’estero sulla base di un matrimonio omosessuale), la quale è madre in senso biologico, mentre non può indicare come “seconda madre” l’eventuale compagna o coniuge dello stesso sesso.
Non vale obiettare che il divieto di accesso alla PMA per coppie dello stesso sesso si riferisca alla sola PMA praticata in Italia, come erroneamente fa il Tribunale di Lucca. Sul punto, è agevole replicare che, come da ultimo chiarito dalla Suprema Corte (cfr. Cass., n. 7668/2020), peraltro proprio in relazione a un caso identico a quello di cui si tratta (una minore partorita in Italia da una donna italiana convivente con altra donna italiana, che aveva fatto legittimo ricorso alla PMA eterologa all’estero con il consenso della compagna, geneticamente estranea al concepimento), il divieto di accesso alla PMA per le coppie omosessuali si applica “a prescindere dal luogo dove sia avvenuta la pratica fecondativa”, con la conseguenza che non può essere formato in Italia ex novo un atto di nascita che indichi due madri.
Nello stesso senso si è pronunciata Cass. n. 7413/2022, che – in relazione all’atto di nascita di un bambino nato in Italia a seguito di fecondazione eterologa alla quale si erano sottoposte in Germania due donne, formato con l’indicazione da parte dell’ufficiale di stato civile quali genitori, oltre alla madre partoriente di nazionalità italiana, della di lei convivente — ha statuito che il riconoscimento di un rapporto di filiazione con la c.d. madre intenzionale non può avvenire sulla base di una pretesa interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 8 l. n. 40/2004, in forza del quale i nati a seguito dell’applicazione di PMA hanno lo stato di figli della coppia che ha espresso il consenso all’utilizzazione delle tecniche medesime, perché il tenore di tale norma deve conformarsi al complessivo impianto regolatore della suddetta legge. Da questo traspare la scelta del legislatore di limitare l’accesso alle tecniche di PMA alle ipotesi in cui occorra rimuovere cause impeditive della procreazione circoscritte ai casi di sterilità o di infertilità accertate e certificate da atto medico, mentre la condizione di infertilità della coppia omosessuale non è omologabile a situazioni di infertilità patologica, senza che ciò determini alcuna illegittimità costituzionale. Analogamente si è pronunciata Cass. n. 6383/2022, relativa alla nascita in Italia di una bambina partorita da una donna a seguito del ricorso all’estero a PMA con ovocita conferito dalla compagna e fecondato dal seme di un donatore anonimo, la quale ha sottolineato che “una diversa interpretazione, rispetto a quella sopra menzionata, delle norme che qui rilevano, oltre tutto involgenti la sola questione della formazione dell’atto di nascita, non è affatto imposta dalla necessità di colmare in via giurisprudenziale un vuoto di tutela. Ed anzi va considerato che il suddetto vuoto, se anche ritenuto esistente, implica pur sempre (in questa materia eticamente sensibile) scelte legislative di riscontro in base all’equilibrio di diversi valori costituzionali — tutti coinvolti e tutti in gioco —; a fronte delle quali scelte non sarebbe ammissibile, perché potenzialmente finanche arbitraria, una qualsivoglia attività di supplenza in termini solo giurisprudenziali”. In tali ipotesi, peraltro, la giurisprudenza attuale non sembra trovare ostacolo al riconoscimento della pretesa della compagna o coniuge dello stesso sesso di adottare il figlio biologico dell’altra sulla base dell’adozione in casi particolari per constatata impossibilità di affidamento preadottivo, anche se ciò si fonda su di un’interpretazione del diritto vigente che in questa sede si ritiene priva di fondamento.
In altri termini, per la Suprema Corte, le norme che presuppongono e confermano il divieto di accesso alla genitorialità dello stesso sesso tramite PMA postulano che una sola persona abbia diritto di essere menzionata come madre nell’atto di nascita, in virtù di un rapporto di filiazione che presuppone il legame biologico e/o genetico con il nato. Ma, ammettendo per pura ipotesi che il divieto in parola valga per la sola PMA compiuta in Italia, è noto che una parte della giurisprudenza di legittimità afferma che l’atto di nascita formato all’estero secondo la lex loci che indichi come genitori sia la donna che ha conferito il proprio apporto genetico e/o gestazionale sia la partner di questa che sia biologicamente estranea al nato, ma abbia dato il proprio consenso alla PMA (cfr. Cass. n. 14878/2017 e Cass. n. 19599/2016) sia trascrivibile in Italia perché non contrastante con l’ordine pubblico.
Ebbene, è evidente che, a differenza di quanto ritiene il Tribunale di Lucca, non sussiste alcuna disparità ingiustificata di trattamento tra l’ipotesi del nato all’estero da PMA ivi consentita e l’ipotesi del nato in Italia, indifferentemente da PMA all’estero o da PMA vietata in Italia. Alla seconda ipotesi, soggetta al regime dell’art. 250 c.c. e quindi tale da consentire l’accertamento della genitorialità della sola donna che abbia un legame biologico con il nato, non può applicarsi lo stesso trattamento della prima, perché in quest’ultima il nato ha già acquisito lo status di figlio di entrambe le donne secondo il diritto straniero, i cui effetti si intendono riconoscere nell’ordinamento italiano. Tra le due ipotesi non v’è quindi comunanza di caratteristiche. Da una parte, infatti, nella seconda ipotesi non si tratta di assicurare continuità (o circolazione) in Italia allo status filiationis legittimamente acquisito all’estero, e quindi non è trasponibile l’orientamento della Corte europea dei diritti dell’uomo citato dal Tribunale di Lucca. Dall’altra, con l’invocata pronuncia si mira a riconoscere ex professo, tramite il diritto al riconoscimento del figlio del partner omosessuale, il diritto all’omogenitorialità: rispetto al quale altro è riconoscerlo indirettamente, tramite la continuità assicurata a uno status conseguito all’estero, altro è riconoscerlo in via diretta come diritto alla costituzione in Italia di un atto di nascita indicativo della genitorialità di genitori dello stesso sesso, con massimo contrasto rispetto al “modello della famiglia caratterizzata dalla presenza di una madre e di un padre”, ribadito come quello conforme a Costituzione.
Del tutto privo di fondamento è altresì il rilievo secondo cui, nel caso sottoposto a giudizio, si ravviserebbe un “vuoto di tutela” perché mancano le condizioni per procedere all’adozione in casi particolari. Questa censura trascura la motivazione – già ricordata – con la quale la Corte costituzionale, con sent. n. 221/2019, ha rimarcato che sussiste una “differenza essenziale tra l’adozione e la PMA. L’adozione presuppone l’esistenza in vita dell’adottando: essa non serve per dare un figlio a una coppia, ma precipuamente per dare una famiglia al minore che ne è privo. Nel caso dell’adozione, dunque, il minore è già nato ed emerge come specialmente meritevole di tutela – così nella circoscritta ipotesi di adozione non legittimante ritenuta applicabile alla coppia omosessuale – l’interesse del minore stesso a mantenere relazioni affettive già di fatto instaurate e consolidate: interesse che – in base al ricordato indirizzo giurisprudenziale – va verificato in concreto (così come, del resto, per l’affidamento del minore nato da una precedente relazione eterosessuale). La PMA, di contro, serve a dare un figlio non ancora venuto ad esistenza a una coppia (o a un singolo), realizzandone le aspirazioni genitoriali. Il bambino, quindi, deve ancora nascere: non è, perciò, irragionevole – come si è detto – che il legislatore si preoccupi di garantirgli quelle che, secondo la sua valutazione e alla luce degli apprezzamenti correnti nella comunità sociale, appaiono, in astratto, come le migliori condizioni «di partenza»”. Ma, pure a voler prescindere da ciò, non v’è chi non veda che, se si accogliesse la q.l.c. dedotta, proprio l’adozione in casi particolari del figlio del partner diverrebbe superflua, potendosi direttamente operare il riconoscimento del figlio dell’altro come figlio proprio al momento della formazione dell’atto di nascita. La dedotta censura di irragionevolezza, quindi, non sussiste affatto, poiché al contrario irragionevole sarebbe il regime risultante dall’intervento additivo sollecitato al Giudice delle leggi, che renderebbe superfluo il ricorso all’adozione in casi particolari. Anzi, non trovando applicazione gli artt. 55 Legge adozione e 300 c.c., si introdurrebbe una genitorialità omosessuale fondata su uno status filiationis pieno anche nei confronti del genitore non biologico, come tale privativo di ogni diritto del minore verso il genitore biologico di sesso diverso dall’altro (cioè, quello non omosessuale), rispetto al quale la filiazione resta in astratto sempre accertabile. Per di più, verrebbe così elusa la necessità dell’assenso del genitore biologico esercente la responsabilità, il cui diniego non è aggirabile dal Tribunale per i minorenni (art. 46 Legge adozione).
Infine, non è superfluo osservare che l’accoglimento della q.l.c. formulata dal Tribunale di Lucca darebbe luogo a difficoltà pratiche insormontabili, perché l’ufficiale di stato civile richiesto di ricevere il riconoscimento della donna che insieme alla madre biologica abbia prestato il consenso alla pratica fecondativa si troverebbe a dover accertare in ogni caso se tale consenso sia stato storicamente prestato e – ove, come nella specie, il consenso sia stato reso nel quadro di una PMA all’estero – anche se sia conforme alla legge dello Stato straniero regolatrice della tecnica.
Nel complesso, per quanto il Tribunale di Lucca evochi più volte l’esistenza di un vuoto da colmare, è evidente che nell’ordinamento vigente non sussiste alcuna lacuna in senso tecnico e che la q.l.c. si fondi tutta su una lamentata lacuna in senso ideologico, cioè sulla ritenuta ingiustizia della preclusione alla genitorialità da parte del genitore omosessuale non biologico, al di fuori delle ipotesi del riconoscimento dell’atto straniero di nascita e dell’adozione in casi particolari, che però non contrasta con alcun parametro costituzionale invocato e, anzi, costituisce attuazione dei principi costituzionali in materia di famiglia e di filiazione.
Da quanto esposto discende la manifesta infondatezza di tutte le censure sollevate dal Tribunale di Lucca.
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P.Q.M.
Il Centro Studi Livatino, come sopra rappresentato e difeso, conclude affinché Codesta Ecc.ma Corte costituzionale voglia dichiarare irricevibile, manifestamente inammissibile, o manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Lucca con l’ordinanza in epigrafe.
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Si depositano:
- atto di conferimento dei poteri per la rappresentanza in giudizio
- statuto del Centro Studi Rosario Livatino.
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Con deferenza
Piacenza-Roma, 9 settembre 2024
avv. prof. Mauro Paladini
avv. prof. Alessandro Candido
