La protesta dei magistrati contro il disegno di legge costituzionale del Governo di separazione delle carriere[1] alle ultime cerimonie di inaugurazione dell’anno giudiziario del 25 gennaio (con lo sciopero del successivo 27 febbraio), attuata brandendo platealmente la Carta Costituzionale e abbandonando le aule contestualmente all’intervento del Ministro della Giustizia e dei suoi rappresentanti, ha indubbiamente costituito un momento di forte lacerazione istituzionale e impone responsabilmente alcune riflessioni, di metodo e di contenuti.
1. Quanto al metodo, può facilmente osservarsi che il disegno di legge di riforma si muove conformemente al disposto e alle procedure di cui all’art. 138 della stessa Costituzione della Repubblica. Giova ricordare che a norma del citato articolo, il ddl, dopo una prima approvazione in sede parlamentare, prima espressione della sovranità popolare, verrà sottoposto, in caso di non raggiungimento in quella sede della maggioranza qualificata prevista e di specifica richiesta, al successivo giudizio di tutti i cittadini in sede referendaria, più alta e diretta espressione di quella sovranità.
Può, quindi, affermarsi che il percorso riformatore seguito è pienamente rispettoso della Costituzione della Repubblica.
2. Quanto ai contenuti, invece, si impongono più articolate riflessioni per dimostrare che l’iniziativa di riforma altro non è che un ulteriore passaggio di un percorso che parte dai lavori dell’Assemblea Costituente e che, da allora, si è articolato, nel tempo della vita della Repubblica, attraverso il succedersi di riforme costituzionali, ordinamentali, processuali.
2.1 Per la verità, già prima della entrata in vigore della Carta costituzionale era stato autorevolmente affermato[2] che il pubblico ministero è un organo neutrale o di giustizia diverso e separato dal giudice per la sola finalità di creare un “dinamismo processuale”, atteso che, come il giudice, il P.M. agisce imparzialmente per l’attuazione del diritto oggettivo e per la tutela degli interessi generali dell’ordinamento.
L’Assemblea Costituente, che svolse i suoi lavori in un contesto ambientale più disteso rispetto a quello proprio dell’attuale Parlamento, esaminando nell’arco di 23 sedute – tra il 6 novembre ed il 5 dicembre del 1947 – il progetto sul potere giudiziario elaborato dalla Commissione c.d. dei 75, non riuscì a prendere una posizione esplicita sul problema dei rapporti tra il pubblico ministero e gli altri poteri dello Stato: chiamata a scegliere tra il testo della Commissione, che proponeva di stabilire che “il pubblico ministero gode di tutte le garanzie dei magistrati”, e un emendamento presentato in aula dall’onorevole Leone, il quale proponeva, invece, di stabilire che “il pubblico ministero è organo del potere esecutivo”, l’Assemblea finì per votare[3] l’attuale art. 107, comma 4, Cost. a seguito di un emendamento[4] presentato dal Ministro della Giustizia, on. Grassi[5] che, a conclusione di una serie di quattro articoli enuncianti le garanzie di indipendenza dei magistrati ordinari, si limita alla statuizione per cui “il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario”.
La settima disposizione transitoria della Costituzione stabilì, poi, che “fino a quando non sia emanata la nuova legge sull’ordinamento giudiziario in conformità con la Costituzione, continuano ad osservarsi le norme dell’ordinamento vigente” che, come è noto, risale al 1941[6].
Dovevano, in buona sostanza, essere salvaguardate le garanzie allora vigenti stabilite per il corpo requirente dal R.D.lgs. 31 maggio 1946, n. 511, garanzie che, pur ribadite nel D.P.R. 16 settembre 1958, n. 916, non nascondevano la natura articolata e polivalente del pubblico ministero.
Ora, è il caso di ricordare che l’onorevole Leone[7], che poi divenne Presidente della Repubblica, durante i lavori della Costituente, aveva anche chiesto la soppressione del citato comma 4 dell’art. 107; finì, poi, per prevalere la tesi dell’onorevole Grassi di demandare alla nuova legge sull’ordinamento giudiziario una più precisa regolamentazione dell’istituto del pubblico ministero, anche ai fini della “definitiva” soluzione della sua parificazione o meno al corpo giudicante[8].
Peraltro, anche l’onorevole Targetti[9] aveva motivato la soppressione dell’ultimo comma sul presupposto che la figura del P.M. non ha, in conseguenza della promiscuità delle funzioni che gli sono attribuite, contorni precisi, talchè appariva indispensabile rinviare ogni cosa all’auspicata revisione della normativa sostanziale e processuale che quell’organo concerne.
Analoga proposta di soppressione dell’ultimo comma dell’art. 107 fu fatta dall’onorevole Bettiol[10].
Occorre, quindi, correttamente interpretare il disposto del citato emendamento Grassi-Leone: esso deve essere inteso non certo nel senso che il pubblico ministero, a differenza del giudice, possa essere considerato come non soggetto esclusivamente alla legge, bensì, unicamente che i magistrati del pubblico ministero devono essere organizzati dalla legge ordinaria di ordinamento giudiziario.
Esso non va letto, pertanto, come una alterazione del disegno complessivo del Costituente di riconoscere una effettiva condizione di imparzialità, di autonomia e di indipendenza a tutti gli organi, giudicanti e requirenti, della magistratura ordinaria, bensì soltanto, e più riduttivamente, come espressione della volontà di permettere al legislatore ordinario di differenziare, nel contesto di eventuali riforme del sistema processuale civile e penale, lo status del pubblico ministero da quello del giudice, quale conseguenza della diversità delle funzioni svolte, fermo restando il rispetto dei principi fondamentali fissati per la magistratura ordinaria, complessivamente intesa, che impongono che anche il pubblico ministero, al pari del giudice, è un organo appartenente all’ordine giudiziario indipendente ed autonomo.
Giova, difatti, ricordare che il ruolo del pubblico ministero italiano, per come risulta tuttora delineato in Costituzione, si desume dal combinato disposto dell’art. 101, comma 2 (I giudici sono soggetti soltanto alla legge), dell’art. 102, comma 1 (La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario), dell’art. 108, comma 1 (Le norme sull’ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge), dell’art. 104, comma 1 (La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere), dell’art. 107, commi 3 e 4 (I magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni. Il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario) e dell’art. 112 (Il Pubblico ministero ha l’obbligo di esercitare l’azione penale).
Può, quindi, concludersi che le norme costituzionali hanno inteso affermare tre valori: il principio di indipendenza del magistrato dal potere esecutivo (attraverso l’inamovibilità e la competenza attribuita al Consiglio Superiore della Magistratura in tema di dispensa o sospensione dal servizio e di trasferimento di sede dei magistrati); il principio di differenziazione non gerarchica ma soltanto funzionale dei magistrati; infine, la particolare posizione del P.M. in seno all’ordinamento giudiziario.
Orbene, tali valori sono pienamente rispettati dal disegno di legge costituzionale del Governo nel quale si salvaguarda l’autonomia e l’indipendenza della magistratura giudicante e requirente affidate ai rispettivi Consigli Superiori, che mantengono la medesima proporzione di rappresentanza tra componenti laici e togati dell’attuale C.S.M., entrambi presieduti dal Presidente della Repubblica che nomina, come attualmente, i rispettivi vicepresidenti tra i componenti laici eletti dal Parlamento in seduta comune.
A ben vedere, il testo che ora si propone dell’art. 104, comma 1 (La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere ed è composta dai magistrati della carriera giudicante e della carriera requirente), e, più in generale, l’intero impianto del disegno riformatore, sciolgono quel nodo irrisolto in Costituzione e consolidano definitivamente, in maniera chiara e indiscutibile, l’appartenenza del pubblico ministero al contesto istituzionale dell’ordine giudiziario.
A riprova di quanto affermato sovviene la circostanza per cui, allo stato dell’arte, la Costituzione non prevede espressamente l’unità delle carriere dei magistrati, che rimane un prodotto dell’interpretazione combinata di varie norme, costituzionali e ordinamentali, donde l’iniziativa di riforma non si pone in termini di modifica, bensì di integrazione chiarificatrice, di coerenza e di adeguamento dell’intero impianto costituzionale.
2.2 Una esigenza di adeguamento che nasce in primis dal modello accusatorio del vigente codice di rito penale.
Invero, giova ricordare che la legge 16 febbraio 1987, n. 81, nel dettare i criteri direttivi della delega al Governo per l’emanazione del nuovo codice di procedura penale e nel prevedere che esso avrebbe dovuto attuare nel processo penale i caratteri del sistema accusatorio, ha, tra l’altro, prescritto la partecipazione dell’accusa e della difesa su basi di parità in ogni stato e grado del procedimento (art. 2 n. 3).
È innegabile, quindi, come nel vigente sistema processuale il pubblico ministero abbia più spiccatamente assunto la qualità di parte, sia pure pubblica, in quanto ha il compito di sostenere l’accusa e di adottare le scelte strategiche processuali che questo ruolo comporta.
Ed è altrettanto innegabile come il nuovo codice di procedura penale abbia costituito un passaggio storico di distacco, seppur timidamente sul solo piano processuale, della figura e del ruolo del pubblico ministero da quella del giudice.
Di tanto era convinto anche Giuliano Vassalli, uno dei padri del vigente codice processuale accusatorio ed allora Ministro della Giustizia, allorquando, a un giornalista che lo intervistava affermò: “…….parlare di sistema accusatorio laddove il pubblico ministero è un magistrato uguale al giudice, che non avrà più gli stessi poteri del giudice come li ha oggi, ma che continuerà a far parte della stessa carriera, degli stessi ruoli…essere colleghi eccetera, è uno dei tanti elementi che non rendono leale parlare di sistema accusatorio”. Ma Vassalli si rendeva ben conto, con sano realismo politico, che non esisteva allora la forza parlamentare per far passare, contestualmente al nuovo codice e sul piano ordinamentale, la separazione delle carriere dei magistrati, della quale era pienamente convinto, e confessò di essersi dovuto accontentare di fare solo un piccolo passo avanti in quella direzione facendo entrare quel principio per la diversa strada del processo penale, tanto che continuò affermando “il nostro ordinamento giudiziario non cambierà, se non in minima parte, in minima misura, e anche questo con grande fatica. Tanto grande la fatica, che quel poco che si può realizzare si preferisce realizzarlo nello stesso codice di procedura penale”.[11]
2.3 Una ulteriore esigenza di adeguamento dell’impianto costituzionale è ancor più imposta dalla legge costituzionale sul “giusto processo”.
Invero, l’art. 1 della legge 23 novembre 1999, n. 2, ha introdotto i primi cinque commi nell’articolo 111 della Costituzione e, tra essi, in particolare, il comma 2 prevede che “Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”.
L’accordo di maggioranza maturato allora in Parlamento fu talmente ampio da escludere a priori la possibilità di una consultazione referendaria sul nuovo testo normativo, anche se si deve purtroppo constatare che tale rapidità con cui si concluse l’iter legislativo ha destato nel tempo, anche in assenza di un illuminante dibattito parlamentare, numerose perplessità, espresse dalla dottrina e nel mondo giuridico, nonché conseguenti dubbi interpretativi per alcune ambigue scelte lessicali.
Ci si riferisce qui, in particolare, all’espressione “giudice terzo ed imparziale”, che sarebbe impensabile ritenere come una semplice endiadi in Costituzione, apparendo più logico, invece, considerare, su diversi livelli, l’imparzialità come la semplice indifferenza del giudice all’oggetto e ai soggetti del processo, quindi con valenza essenzialmente endoprocessuale, laddove la connotazione di terzietà non può che implicare l’estraneità, sotto il distinto profilo ordinamentale, del giudice alle due parti processuali, sia all’accusa che alla difesa.
Ciò, in quanto ai dubbi di imparzialità del giudice sono predisposti i rimedi endoprocessuali dell’astensione e della ricusazione dei codici di rito, laddove “terzo” deve essere, invece, quel giudice che non ha rapporti di natura ordinamentale con le parti.
Ma questa assenza di vincoli, di qualsivoglia natura, si ritiene ora che debba costituire anche una evidenza percepibile, non solo dalla controparte processuale che pur esercita il diritto costituzionale di difesa, ma anche, e soprattutto, dall’opinione pubblica. Ne deriva che, per apparire “terzo” dinanzi alla collettività intera, oltre che alle parti in causa, il giudice necessita di collocarsi in uno spazio di distinta e diversa indipendenza e autonomia, rafforzando, anche nell’immaginario collettivo, il proprio ruolo di garante dei diritti del cittadino, con ciò conquistandosi, nell’esercizio della giurisdizione, una piena e compiuta legittimazione.
Non va, inoltre, trascurata l’argomentazione di chi sostiene che il corpo della magistratura requirente, una volta “separato” da quello della magistratura giudicante, possa declinare il suo ruolo in maniera troppo “aggressiva”, in termini di esercizio incontrollato del proprio potere, a volte anche patologicamente ricercando nell’opinione pubblica un sostegno alla propria azione investigativa e repressiva, con una conseguente grave distorsione dell’intero sistema penale.
In realtà questo rilievo evidenzia, purtroppo, il rischio di situazioni patologiche già non estranee attualmente alla nostra realtà giudiziaria, il che dimostra come tali distorsioni non hanno trovato, evidentemente, alcun freno nella unità delle carriere
A fronte di tali argomentazioni può legittimamente osservarsi come proprio l’esaltazione della figura del giudice potrebbe contrastare tale deriva, che costituisce null’altro che l’effetto di una progressiva marginalizzazione della figura dell’organo giudicante cui deve, invece, anche visibilmente, attribuirsi una distinta identità ordinamentale per scolpire efficacemente il suo ruolo, più consapevole culturalmente, di controllo endoprocessuale di garanzia sull’attività del pubblico ministero.
È, quindi, assolutamente legittimo ritenere che la risoluzione del fenomeno problematico, che viene diffusamente percepito come “gigantismo”, processuale e ahimè anche mediatico, del pubblico ministero, con quel che ne deriva in termini di altrettanto percepita distorta identificazione del processo con l’indagine che riverbera i suoi effetti negativi sulla cultura della presunzione di innocenza, possa passare non per il tramite della limitazione dell’indipendenza di quell’organo bensì attraverso l’esaltazione del ruolo del giudice come effetto della separazione delle carriere giudicanti e requirenti.
2.4 Ma una ulteriore esigenza di adeguamento dell’impianto costituzionale in materia di distinte carriere dei magistrati sembra anche essere stata implicitamente suggerita dal Decreto legislativo 20 febbraio 2006 n. 106 e s.m.i. [12] in materia di ordinamento giudiziario (c.d. riforma Castelli-Mastella).
Va, invero, significativamente osservato – in quella che non può non apparire una contraddizione con il titolo del provvedimento legislativo – che il testo normativo più che contenere e prevedere una organica disciplina normativa dell’ufficio del pubblico ministero, finisce per disciplinare essenzialmente, nella indubbia intenzione di dare all’ufficio una chiara connotazione gerarchica quale opzione organizzativa più idonea alla finalità di una piena uniformità ed effettività dell’obbligo di esercizio dell’azione penale, le sole attribuzioni del Procuratore della Repubblica, sia sul versante della gestione del procedimento, quasi di fatto autorizzandolo a farsi artefice incontrollato di una sua propria politica criminale, che del rapporto con i sostituti.
La scelta di recente operata dal legislatore – in linea con l’orientamento della Corte Costituzionale[13] – sembra cadere su di un modello organizzativo connotato da una strutturazione gerarchica del potere interno, ritenuto più idoneo a garantire il buon andamento della macchina giudiziaria ed una maggiore uniformità, legalità ed effettività nell’esercizio dell’azione penale, rispetto al precedente sistema che, così come si era evoluto nel tempo, appariva fondato su di una maggiore autonomia e indipendenza interna dei magistrati dell’ufficio nei rapporti con il Procuratore capo e, quindi, su di una sostanziale distribuzione del potere.
La ratio ispiratrice della riforma di cui al D.lgs. n. 106/2006 sembra, quindi, muoversi in controtendenza con la soluzione adottata dalla Costituzione – che fece ogni sforzo per non conservare l’organizzazione gerarchica degli uffici requirenti – che aveva ereditato dai precedenti ordinamenti monarchici e totalitari, privilegiando una tendenza alla strutturazione del potere requirente sulla base del principio di obbligatorietà dell’azione penale cui fu ritenuta funzionale l’indipendenza del singolo magistrato requirente.
Essa costituisce, però, per quel che qui si intende rilevare, un elemento sintomatico di una “carsica”, e mai decisamente espressa e perseguita, intenzione di una compiuta riforma di separazione delle carriere dei magistrati; perchè scrivere che il Procuratore della repubblica è titolare esclusivo dell’azione penale[14] non è solo confezionare una norma giuridica in materia di organizzazione dell’ufficio del pubblico ministero ma è anche, e soprattutto, un’indubbia affermazione di principio che scolpisce la ontologica differenza tra le funzioni requirenti e quelle giudicanti, connotate queste ultime, diversamente dalle prime, da un potere diffuso.
3. Si è detto in esordio che il progetto di separazione delle carriere può essere considerato l’approdo naturale di un percorso che parte da lontano, fin dai lavori dell’Assemblea Costituente, e che da allora si è articolato nel tempo attraverso riforme processuali, quali il nuovo codice di procedura penale, costituzionali, quale la riforma del “giusto processo” di cui al testo novellato dell’art. 111 della Costituzione, ordinamentali, quale la legge Castelli-Mastella in tema di organizzazione dell’ufficio del pubblico ministero.
Purtroppo, ancora una volta, l’iniziativa di riforma ha scatenato l’antico armamentario allarmistico della dialettica istituzionale e politica nel nostro Paese, quello della demonizzazione dell’interlocutore, anche con l’esasperazione dei toni, e l’utilizzo strumentale dell’arma del retropensiero: si vogliono separare le carriere dei magistrati ma in realtà si vuole porre il pubblico ministero alle dipendenze del potere esecutivo, perché questo si dice.
Una tecnica non nuova nel passato in casi non dissimili.
In un documento di Magistratura Democratica del novembre del lontano 1991, dal titolo “Superprocura e azione di contrasto alla criminalità organizzata – motivi di dissenso e proposte alternative”, di ferma opposizione al decreto legge 20 novembre 1991, n. 367, istitutivo della Direzione Nazionale Antimafia, pensata e voluta da Giovanni Falcone, è dato, tra l’altro, testualmente di leggere: “Lo stravolgimento del sistema ordinamentale vigente (con riflessi anche sul piano processuale) è di tutta evidenza e trova riscontro persino nella denominazione del nuovo ufficio, proprio di un’articolazione ministeriale assai più che di un organismo giudiziario. Recupero di modelli rigorosamente gerarchici (abbandonati ormai ovunque nell’organizzazione del lavoro), assoluta discrezionalità del capo (sempre più collegato con il ministro della giustizia grazie alla nuova disciplina del “concerto” per la nomina), introduzione tra i pubblici ministeri di una “carriera di fatto” senza regole né garanzie, attribuzione alla superprocura di improprie funzioni di polizia preventiva e di sicurezza, creazione di due magistrature parallele di diverso rango, accrescimento del potere del pm rispetto a quello del giudice, affievolimento (a discrezione del pm) di principi fondamentali come quello della precostituzione del giudice sono tutte ferite al sistema di portata difficilmente misurabile anche in prospettiva”.
Gli ultimi tre Procuratori Nazionali Antimafia potranno testimoniare che l’ufficio da loro diretto in tutti questi anni non ha mai corso questi rischi.
La separazione delle carriere deve essere, quindi, considerata una legittima iniziativa – che altrettanto legittimamente può non essere condivisa – che si fonda su un coerente e rispettabile orientamento istituzionale, politico, giuridico.
Ecco, allora, che l’iniziativa di riforma va presa e discussa per quella che è, nella serena consapevolezza che possa essere criticata e sinanche contrastata con argomentazioni di ordine tecnico e nel contesto della normale dialettica istituzionale e politica, non certo con azioni istituzionalmente discutibili, impugnando la Carta Costituzionale e voltando le spalle al Ministro della Giustizia Guardasigilli, che è pur sempre una carica istituzionale prevista in Costituzione, perché il giudizio finale spetta, nella sede parlamentare, oggi, e in quella referendaria, eventualmente domani, alla sovranità del popolo italiano, che è lo stesso in nome del quale vengono pronunciate le sentenze dei Giudici: in democrazia funziona così!
Leonida Primicerio
Magistrato in pensione – già Componente del C.S.M.
[1] XIX Legislatura A.C. n. 1917 e A.S. n. 1353.
[2] G. Vassalli, La potestà punitiva, UTET, 1942, p. 170 e segg.
[3] Cfr. resoconto sommario della seduta pomeridiana del 26 novembre 1947 dell’Assemblea Costituente.
[4] Emendamento sottoscritto, poi, anche dallo stesso onorevole Leone che ritirò il suo emendamento spiegando che, con tale formula, da un lato, si sarebbe preservato lo status di indipendenza dal potere esecutivo del pubblico ministero sino a quando tale organo fosse stato titolare anche di funzioni giurisdizionali e, dall’altro, che non si sarebbe ostacolata la possibile evoluzione dell’ordinamento giuridico verso altre possibili forme organizzative dell’organo della pubblica accusa.
[5] Giuseppe Grassi, deputato dell’Unione Democratica Nazionale, esponente del Partito Liberale Italiano, firmò da Guardasigilli la Costituzione della Repubblica Italiana del 1948.
[6] R.D. 30 gennaio 1941, n. 12.
[7] Giovanni Leone, deputato della Democrazia Cristiana, docente universitario di procedura penale e avvocato.
[8] In particolare, l’on. Leone, tra l’altro, affermò: “Domani, in una integrale riforma di tutto il complesso giudiziario, il legislatore sarà costretto a rivedere le funzioni del pubblico ministero: se deve conservare l’attuale natura anfibia, nella quale le funzioni giurisdizionali sono prevalenti nei confronti delle amministrative, o assegnargli funzioni esclusivamente amministrative ed esecutive.”
[9] Ferdinando Targetti, deputato del Partito Socialista Italiano, avvocato.
[10] Giuseppe Maria Bettiol, deputato della Democrazia Cristiana, docente universitario di diritto e procedura penale.
[11] Intervista di Giuliano Vassalli del 19 febbraio 1987 a Torquil Dick Erikson per il Financial Times.
[12] Recante “Disposizioni in materia di riorganizzazione dell’ufficio del pubblico ministero, a norma dell’articolo 1, lettera d), della legge 25 luglio 2005, n. 150, quest’ultima, a sua volta, recante “Delega al Governo per la riforma dell’ordinamento giudiziario di cui al regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, per il decentramento del Ministero della giustizia, per la modifica della disciplina concernente il Consiglio di presidenza della Corte dei conti e il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, nonchè per l’emanazione di un testo unico”, come modificata dalla legge 30 luglio 2007, n.111 recante “Modifiche alle norme sull’ordinamento giudiziario”.
[13] Corte Costituzionale, sent. 5 maggio 1959, n. 22, in cui si affermò, in un passaggio storico che scolpisce la distinzione dei ruoli del P.M. e del giudice, che la Costituzione, al quarto comma dell’art. 107, ha dotato il pubblico ministero di forme di indipendenza “rimesse, per la determinazione del loro contenuto, alla legge ordinaria di ordinamento giudiziario le cui disposizioni non possono essere ritenute illegittime se per alcuni momenti processuali, in cui è più pronunciato il carattere impersonale della funzione, atteggiano a criteri gerarchici l’attività dell’organo”, perché le garanzie di indipendenza del pubblico ministero si riferiscono all’ufficio unitariamente inteso e non ai singoli componenti di esso, a differenza di quelle “previste dall’art. 101 Cost. a presidio del singolo giudice”.
[14] Artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 106/2006.
