Pubblichiamo il commento dell’Avv. Stefano Nitoglia, del Consiglio di Segreteria del Centro Studi Rosario Livatino, a proposito della sentenza della Corte d’Appello di Milano, pubblicata sul nostro sito l’11 novembre 2015.
Parafrasando il mugnaio di Postdam del ‘700, Berlino sta iniziando, nuovamente, sebbene ancor troppo timidamente, a popolarsi di giudici?
Si moltiplicano, infatti, le pronunce giudiziarie che, con ineccepibili ragionamenti giuridici e fondandosi sul dato della legge, correttamente interpretata e applicata e non, invece, stravolta con interpretazioni funamboliche e creative, ribadiscono i dati naturali sulla famiglia e sul matrimonio.
La Corte d’Appello di Milano, sezione delle persone, dei minori e della famiglia, con sentenza del 13 marzo 2015, recentemente pubblicata (v. sentenza per esteso nel nostro sito) ha infatti confermato la decisione del Tribunale di Milano del luglio 2014 che aveva respinto il ricorso ex art. 95 DPR 396/2000 presentata da due uomini, già sposati nel 2012 in Brasile e successivamente coniugati nel 2013 con matrimonio civile in Portogallo, avverso il rifiuto di trascrizione dell’atto di matrimonio opposto dall’Ufficiale di Stato Civile del Comune di Milano.
Questi i tratti salienti e giuridicamente più interessanti della sentenza.
Sulla diversità di sesso quale requisito essenziale del matrimonio, i giudici di appello sostengono che il metodo di un approccio “atomistico” ai singoli articoli del codice civile sul matrimonio non è corretto perché occorre procedere ad una “lettura sistematica del quadro giuridico di riferimento”, tenendo ben presente che per “il legislatore del 1942 l’introduzione della diversità di sesso tra i requisiti elencati all’articolo 84 c.c. sarebbe stata quasi un fuor d’opera, essendo quella diversità, nella realtà sociale, culturale e giuridica dell’epoca, un presupposto implicito dell’istituto matrimoniale”.
Ed infatti, seppure la diversità di sesso non sia indicata espressamente agli articoli 84 e seguenti del codice civile tra le condizioni necessarie per contrarre matrimonio, essa trova riferimento in numerose altre norme, in cui i due contraenti del matrimonio sono indicati come “marito” e “moglie” (cfr. artt. 107, 108,143,143 bis e 156 bis c.c., e corrispondenti disposizioni relative ai casi di scioglimento del matrimonio). Per il Collegio “si tratta di plurimi riferimenti normativi che escludono che quelle norme siano inclusive del matrimonio tra persone dello stesso sesso”.
La “connotazione eterosessuale del matrimonio”, nella vigente disciplina legislativa, trova inoltre riscontro in diverse pronunce della Corte Costituzionale, che hanno confermato, respingendo i relativi ricorsi, la legittimità costituzionale delle norme in questione (in ordine agli articoli 2, 3, 29 e 117 della Costituzione; 12 e 14 CEDU; 9 Carta di Nizza).
Si richiamano le pronunce 138/2010, 276/2010, 4/2011 ed anche la più recente decisione 170/2014 -con la quale la Consulta ha dichiarato, in riferimento all’art. 2 della Costituzione l’illegittimità costituzionale degli articoli 2 e 4 della legge 14 aprile 1982, n. 164, nella parte in cui tali norme non prevedevano che la sentenza di rettificazione dell’attribuzione di sesso di uno dei coniugi consentisse, comunque, ove entrambi lo richiedessero, di mantenere in vita un rapporto di coppia giuridicamente regolato con altra forma di convivenza registrata- risultando da tale decisione che la regolamentazione dell’unione omosessuale resta comunque demandata alle scelte discrezionali del legislatore.
Neppure il contenuto di norma “aperta” che avrebbe l’articolo 29 della Costituzione, secondo una interpretazione che parte della dottrina ha dato di alcuni passaggi della sentenza della Consulta 138/2010, laddove la Corte esclude la cristallizzazione dei concetti di famiglia e di matrimonio, può superare “l’effetto preclusivo costituito dall’attuale disciplina legislativa, costituzionalmente compatibile”.
D’altro canto, i “vincoli comunitari” e la “lettura convenzionalmente orientata” delle norme di riferimento, come prospettati dai reclamanti, secondo i quali l’art. 9 della Carta di Nizza conterrebbe una regola gender-neutral trovano comunque un ostacolo nello stesso articolo 9, che riserva agli Stati la regolamentazione della materia matrimoniale.
Gli “approdi della Corte di Strasburgo”, di cui alla sentenza “Schalk e Kopf/Austria” del 24 giugno 2010, richiamata dai reclamanti, “non consentono”, tuttavia, “nella loro argomentata complessità, l’estensione, per via di interpretazione adeguatrice, del diritto di contrarre matrimonio a persone dello stesso sesso”, atteso che in materia non vi è un accordo consolidato degli Stati membri, né uniformità nelle discipline apprestate.
Dalla detta decisione della Corte EDU si desume soltanto un obbligo per gli Stati membri di garantire alle unioni omosessuali, alla stregua dell’articolo 8 della Convenzione, una protezione della vita privata e familiare; ma non l’obbligo di consentire l’accesso al matrimonio per le coppie dello stesso sesso: “..gli stati sono tuttora liberi, a norma dell’articolo 12 della Convenzione, nonché dell’articolo 14 in relazione all’articolo 8, di limitare l’accesso al matrimonio alle coppie omosessuali..” (par.108).
Tale approccio al problema (cd teoria del margine d’apprezzamento) è confermato anche in successive decisioni della Corte: nella decisione del 15 marzo 2012 (ricorso “Gas e Dubois / Francia”) e nella decisione del 16 luglio 2014 (ricorso “Hämäläinen / Finlandia”).
Nella giurisprudenza di Strasburgo in materia matrimoniale sussiste, quindi, una “..riserva assoluta di legislazione nazionale..” (così, la Corte di Cassazione 4184/12), che comporta una lettura delle decisioni della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo non compatibile con l’interpretazione richiesta dai reclamanti.
Tuttavia – e qui la decisione in esame non può essere condivisa – un’apertura alle tesi dei reclamanti in materia di trascrizione del matrimonio tra persone dello stesso sesso contratto all’estero, è contenuta in quella parte della sentenza che affronta il tema dell’ordine pubblico; non, però, l’ordine pubblico interno, cui fa riferimento la circolare 55/2007 del Ministero dell’Interno, tema glissato dal primo giudice, ma l’ordine pubblico internazionale “come insieme di principi a carattere universale, comuni a molte nazioni di civiltà affine, intesi alla tutela di diritti fondamentali dell’uomo, spesso sanciti in dichiarazioni o convenzioni internazionali, e quindi cornice “aperta” nella quale acquistano preminente rilievo i principi che assicurano la tutela e l’implementazione di fondamentali diritti della persona”; princìpi che inducono “a ritenere che gli effetti del matrimonio omosessuale non contrastino con l’ordine pubblico internazionale, come sopra inteso”.
Tale apertura potrebbe costituire, infatti, il grimaldello per una eventuale riforma della sentenza in Cassazione, ove le parti soccombenti ricorressero al giudice di legittimità.
Il dato è stato evidenziato dalla pubblicazione “Articolo 29”, sensibile ai temi LGBTI, che ha parlato di “decisione seppure negativa” che, però, “si contraddistingue per alcuni elementi innovativi”, tra i quali, oltre a quello appena detto dell’ordine pubblico internazionale, l’aver ammesso l’intervento in giudizio, ex art. 105, comma 2, c.p.c., dell’associazione “Avvocatura per i Diritti LGBTI-Rete Lenford”, “rilevando che trattasi di soggetto terzo rappresentativo per statuto degli interessi dei cittadini LGBTI, il quale vanta un interesse che lo legittima ad intervenire in giudizio”.
In ogni caso, però, conclude il Collegio, “l’impedimento alla trascrizione nasce dall’attuale contesto normativo nazionale che non riconosce come matrimonio quello contratto tra persone dello stesso sesso, secondo le articolate argomentazioni della Cassazione (Cass. 4184/12, poi richiamata in Cass. 2400/2015)”.
Le riportate argomentazioni, tutte condivisibili, ad eccezione di quelle sopra evidenziate, unitamente al, giusto, riconoscimento, in controtendenza rispetto ad una certa giurisprudenza creativa di moda, che “non può essere colmato per via giudiziaria il vuoto normativo”, hanno portato la Corte d’Appello alla conferma nel merito del decreto impugnato.
Stefano Nitoglia
