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1.  È in gestazione, per quanto si apprende da notizie di stampa, una direttiva europea in materia di violenza sulle donne che, ispirandosi alla Convenzione di Istanbul dell’11 maggio 2011, dovrebbe, in particolare, contenere prescrizioni vincolanti per i singoli Stati dell’Unione circa la previsione di determinate condotte come illeciti penali. Dalla bozza di tale direttiva – sempre secondo le stesse notizie – sarebbe stato espunto, per volontà della maggioranza formatasi in sede di consiglio europeo, il riferimento alla violenza sessuale, da intendersi, conformemente a quanto affermato nella suddetta Convenzione, come ogni atto sessuale compiuto “su di una persona senza il suo consenso”. L’espunzione avrebbe trovato la sua formale giustificazione nell’art. 83 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, che consente  l’adozione di direttive vincolanti in materia penale nel solo caso, per quanto qui interessa,  dello “sfruttamento sessuale della donna e dei minori”; sfruttamento che, recependo il comune significato del termine, sarebbe stato non ravvisabile nella violenza sessuale, essendo questa finalizzata al solo soddisfacimento di pulsioni erotiche e non al conseguimento di utilità economiche.

Ma su tale proposta si sono registrate, nei “media” e nel mondo politico, opinioni fortemente dissenzienti. In  particolare, ad esempio, Linda Laura Sabbadini, su “La Repubblica” del 1 febbraio u.s., dopo aver segnalato come “punto importantissimo” della emananda Direttiva, nella sua originaria formulazione, quello costituito dal “considerare il reato di stupro come basato sull’assenza del consenso esplicito della vittima a prescindere dalla costrizione fisica anche in presenza di ebbrezza”, si chiede retoricamente, postulando la risposta positiva: “lo stupro non è forse una forma di sfruttamento sessuale?”. E la risposta positiva viene, infatti, a stretto giro di posta, dalla magistrata Maria Grazia Giammarinaro che, su “Domani” del 3 febbraio u.s., cita a sostegno un “accordo politico” che sarebbe intervenuto nel Parlamento europeo, nell’ambito della progettata revisione della vigente direttiva sulla tratta di esseri umani; accordo secondo il quale, tra gli scopi di sfruttamento che debbono caratterizzare la tratta, sarebbero da inserire anche i matrimoni forzati e le adozioni illegali. Dal che dovrebbe desumersi – si afferma – una “tendenza degli organi europei (…) verso un allargamento della nozione di sfruttamento, che non è più inteso solo come vantaggio ingiusto (di carattere economico o di altro genere) derivante da una prestazione altrui, sessuale, lavorativa o di altro tipo, ma finisce  col comprendere qualunque uso strumentale di un’altra persona realizzato allo scopo di conseguire una finalità propria di chi commette la strumentalizzazione, ed estranea alla volontà della vittima”.

In sede più propriamente politica il dissenso si è manifestato – come riferito da “La Repubblica” del 3 febbraio u.s – con un appello che, su iniziativa di Laura Boldrini, una ventina di deputati ha rivolto alla “premier” Giorgia Meloni perché, in sede europea, si adoperi per impedire quella che, altrimenti, a loro avviso, sarebbe la cancellazione del concetto secondo cui “il rapporto sessuale senza consenso è stupro”.  

2.   Si tratta, però, di prese di posizione che non sembra possano essere condivise. In primo luogo, infatti – a parte la singolarità dell’assunto secondo il quale l’interpretazione di un concetto giuridico andrebbe condotta sulla base di quanto stabilito in non meglio precisati “accordi politici”, finora non tradotti in disposizioni normative –  va poi osservato che, con la proposta interpretazione estensiva della nozione di “sfruttamento”, questa  verrebbe a perdere ogni connotazione di specificità, quale invece assolutamente necessaria ogni qual volta un qualsiasi  termine venga usato per definire una fattispecie penale. Si potrebbe dire, infatti, che pone in essere un “uso strumentale di un’altra persona” e la sottoponga, quindi, a “sfruttamento” anche chi commetta in suo danno un qualsiasi reato, non potendo questo che essere motivato dal perseguimento di una finalità realizzabile solo, nella visione dell’agente, mediante il sacrificio del diritto altrui a non essere privato, contro la sua volontà, del bene presidiato dalla norma penale. E, d’altra parte, essendo già compresa, nella vigente direttiva europea n. 36/2011 sulla tratta di esseri umani, tra le finalità di sfruttamento dalle quali essa dev’essere caratterizzata, anche quella di  “sfruttamento della prostituzione altrui” o di “altre forme di sfruttamento sessuale”, non si vede per quale ragione, volendo farvi rientrare, in ipotesi, restando in ambito di sessualità, anche la violenza sessuale, non lo si sarebbe dovuto fare prevedendo un’apposita modifica in tal senso, ma lasciando che la novità si potesse desumere dall’inserimento, tra le finalità di sfruttamento, dei matrimoni forzati e delle adozioni illegali.

Quanto, poi, alla preoccupazione, espressa dai parlamentari firmatari dell’appello alla “premier”, che la definitiva espunzione del riferimento alla violenza sessuale nell’emananda direttiva europea comporti la scomparsa del concetto secondo cui “il rapporto sessuale senza consenso è stupro”, si tratta, all’evidenza, di una preoccupazione da riguardarsi, in sé e per sé, come del tutto priva di fondamento, non solo per quanto riguarda l’Italia, in cui è principio assolutamente pacifico che si risponde di violenza sessuale ogni qual volta, pur in assenza di minaccia o costrizione fisica, il rapporto abbia luogo senza il consenso del “partner”, ma anche, con marginali differenziazioni, per quanto è dato sapere, in tutti gli altri paesi dell’Unione europea.

Quel che però, a questo punto, occorre chiarire è che, per essere valido, il consenso del “partner” non necessariamente dev’essere espresso, ma può anche essere tacito, cioè manifestato “per facta concludentia”, purchè non costituenti semplice soggiacenza alla minaccia o alla violenza fisica, la cui presenza di per sé dà luogo alla configurabilità del reato. In tal senso si è espressa, ad esempio, Cass. III, 23 giugno 2016-8 maggio 2017 n. 22127, Rv 270500, per la quale (come si legge nella motivazione), il consenso è costituito da “un atto, sia pure implicito o tacito, di disposizione del bene integrità sessuale”. Ed è altresì da chiarire che, ove siano assenti la minaccia e la violenza fisica, grava sulla pubblica accusa l’onere di provare che vi sia stata, comunque, mancanza del consenso, essendo questo un elemento costitutivo del reato, ed è, quindi, per converso, da escludere che spetti all’imputato provare che il consenso vi sia stato.

Non solo, ma consistendo il dolo, pure richiesto per la configurabilità del reato, nella coscienza e volontà di compiere l’atto sessuale senza il consenso del “partner”, è ancora sulla pubblica accusa che grava l’onere di provare che della sua mancanza l’imputato non potesse non rendersi conto, pur essendosi astenuto dall’adoperare minacce o violenza fisica. E perché quest’ultimo onere risulti soddisfatto non può neppure dirsi che sia in ogni caso sufficiente la prova che vi sia stata una iniziale manifestazione di indisponibilità, da parte della donna, all’atto o al  rapporto sessuale, quando, tenuto conto di tutte le circostanze del caso, non possa escludersi che l’imputato abbia agito nel ragionevole convincimento che si trattasse di una indisponibilità soltanto apparente.  

3.Quanto finora illustrato costituisce né più e né meno che l’applicazione al caso specifico della violenza sessuale di ben noti ed indiscussi  principi basilari del diritto penale, primo ed essenziale fra i quali quello secondo il quale è l’accusa a dover fornire la prova tanto dell’elemento materiale quanto dell’elemento soggettivo del reato per cui si procede e, in caso di incertezza, la bilancia deve pendere in favore dell’imputato, secondo la nota e antichissima formula “in dubio pro reo”, già presente nel Digesto giustinianeo (D.50.17.125) ed il cui significato è stato ripreso (tanto per essere alla moda) in quella c.d. B.A.R.D. (beyond any reasonable doubt) che ritroviamo nell’art. 533 del vigente codice di procedura penale.

C’è però un problema, ed è quello che nasce dal convincimento, diffuso in alcuni movimenti femministi, che ogni atto sessuale di un uomo con una donna sia di per sé, quali che ne siano le modalità, espressione di sopraffazione del primo nei confronti della seconda (1). Il che, trasferito sul terreno giuridico, comporta l’equiparazione di quell’atto ad un vero e proprio reato, rispetto al quale l’eventuale libero e incondizionato consenso del “partner” viene quindi ad assume la funzione di possibile causa di giustificazione, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 50 cod. pen. Di qui la logica conseguenza che, come per ogni altra causa di giustificazione, spetta all’imputato offrirne la prova o, quanto meno, allegarne la plausibile sussistenza. Appare quindi facile, in quest’ottica, riconoscere il vero motivo della preoccupazione espressa da tali movimenti femministi per la ricordata soppressione, nella bozza di direttiva europea di cui si è detto all’inizio, del riferimento alla “violenza sessuale”. Con ogni evidenza, infatti, ciò che interessava non era questo riferimento in sé e per sé, ma la indicazione, come elemento caratterizzante della violenza sessuale, della sola mancanza del consenso del “partner”; il che avrebbe dovuto, nelle intenzioni, aprire la strada, nei singoli Stati, ad una normazione interna o, almeno, ad una prassi giurisprudenziale che non solo rendessero configurabile il reato in assenza di quel consenso (come  già avviene attualmente), ma ponessero a carico del “partner” di sesso maschile l’onere di offrire la spesso non facile prova della sua presenza.  E l’opera sarebbe stata poi completata facendo sì che venisse anche affermato il principio che il consenso della donna all’atto sessuale dev’essere necessariamente espresso, con esclusione, quindi, della validità di un consenso tacito (sempre, beninteso, dandosi per scontata l’assenza, da parte del maschio, di qualsivoglia violenza fisica o minaccia), come già previsto, ad esempio, nella legge svedese sulla violenza sessuale entrata in vigore nel 2018 e, secondo una certa interpretazione, anche in quella spagnola c.d. del “solo si es si”, entrata in vigore nel 2022.

L’obiettivo che, in tal modo, si sarebbe voluto raggiungere non era certo quello, dichiarato, di accrescere il livello di sicurezza delle donne dalla violenza maschile, ma piuttosto quello, inconfessato, di rendere ogni e qualsiasi approccio sessuale maschile nei confronti di una donna un’operazione ad alto rischio di conseguenze giudiziarie e, pertanto, in linea di massima, sconsigliabile.  

Ma non è in tal modo che si tutelano le donne.

(1) Si veda, ad esempio, per ampi e documentati ragguagli, Pascal Bruckner, Un colpevole quasi perfetto, Guanda, 2021, Prima parte: La demonizzazione del maschio.

                                                                                                               Pietro Dubolino

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