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Le ragioni di un divieto che non confligge con l’insopprimibile esigenza di tutela di colui che nasce dalla pratica illecita.*

Leggi la prima parte qui.

2.- Segue: la gestante è strumentalizzata al bisogno di genitorialità della coppia committente

La maternità surrogata confligge, più in generale, con i valori fondamentali espressi dagli artt. 2 e 29 Cost. L’ordinamento guarda alla persona umana come a un valore in sé e non come a un semplice mezzo per il soddisfacimento dell’altrui interesse. La gestante non è strumentalizzabile ai bisogni di genitorialità della coppia committente.

Sotto tale profilo si coglie la lesione della dignità della donna, da declinarsi in termini oggettivi e non soggettivi. Anche quando la gestante è libera dal bisogno e mossa da animo solidale (ipotesi alquanto teorica e comunque eccezionale) ci troviamo in presenza di una maternità che non è liberamente desiderata: la fecondità personale è subordinata a un progetto di altri, titolari del prodotto (il bimbo), i quali dettano le condizioni della produzione (la gestazione).

Sempre, indipendentemente dal carattere oneroso o gratuito/solidale della singola pratica procreativa, si assiste ad una inammissibile oggettivazione/mercificazione del corpo della donna, strumentalizzato per appagare il desiderio di genitorialità dei committenti, e alla reificazione del minore, gestito alla stregua di un bene, il cui destino è segnato dalle clausole di un atto d’autonomia privata: il contratto di maternità surrogata.

È, dunque, lesa anche la dignità del nascituro. Senza addentrarci nell’ardua questione se l’embrione umano sia persona, soggetto di diritto o nulla di tutto ciò, è certo che, anche prima dell’impianto, ne viene riconosciuta la dignità, «quale entità che ha in sé il principio della vita»[1], valore «di rilievo costituzionale riconducibile al precetto generale dell’art. 2 Cost.»[2]. Per questo motivo l’embrione è fatto oggetto di precise tutele (artt. 13 e 14, L. n. 40/2004) e soltanto la necessità di salvaguardare il diritto alla salute della donna (che è già persona e dunque prevale sull’embrione, che persona ancora deve diventare) consente un affievolimento della tutela e, quindi, l’interruzione della p.m.a., con il rifiuto dell’impianto[3] (l’embrione non può però essere soppresso: art. 13, L. n. 40/2004), ovvero, ove questo sia avvenuto, con il ricorso all’aborto.

Se, poi, si ritiene che il rapporto materno sia creato dalla gestazione, la sottrazione del figlio alla madre uterina è anche lesiva dell’interesse del minore «a mantenere il rapporto materno già naturalmente costituito e vissuto»[4]. In effetti, nel caso di fecondazione eterologa la legge stabilisce chi è il padre e chi la madre (artt. 6, 8 e 9, L. n. 40/2004). Nulla dice, invece, con riguardo al nato da maternità surrogata e notoriamente la dottrina è divisa tra coloro che ritengono che madre sia la gestante[5] e coloro secondo i quali «paternità e maternità, e così lo stato del nato, debbano riportarsi a chi ha concorso alla fecondazione e quindi alla creazione dell’embrione»[6]. Un siffatto nodo può essere sciolto soltanto dal legislatore, chiamato anche a decidere il ruolo che deve essere assegnato al genitore d’intenzione.

3.- Il recente intervento delle Sezioni Unite.

La Corte di Cassazione, nella pronuncia a Sezioni Unite del dicembre 2022,  ha confermato la persistenza del divieto di maternità surrogata e la sua assolutezza: qualsiasi forma di maternità surrogata, onerosa, gratuita o solidale, in quanto lesiva della dignità della gestante, è contraria all’ordine pubblico internazionale.[7] Diversamente dalle altre tecniche di p.m.a, essa postula «la collaborazione di una donna estranea alla coppia, che presta il proprio corpo per condurre a termine una gravidanza e partorire un bambino non per sé ma per un’altra persona… L’operazione che tende a cancellare il rapporto tra la donna e il bambino che porta in grembo, ignorando i legami biologici e psicologici che si stabiliscono tra madre e figlio nel lungo periodo della gestazione e così smarrendo il senso umano della gravidanza e del parto, riducendo la prima a mero servizio gestazionale e il secondo a atto conclusivo di tale prestazione servente, costituisce una ferita alla dignità della donna». Ne lede anche la libertà, giacché «durante la gravidanza essa è sottoposta a una serie di limiti e di controlli sulla sua alimentazione, sul suo stile di vita, sulla sua astensione dal fumo e dall’alcol e subito dopo il parto è oggetto di limitazioni altrettanto pesanti causate dalla privazione dell’allattamento e dalla rescissione immediata di ogni rapporto con il bambino».

Il divieto contenuto nell’art 12, comma 6, l. n. 40/2004 «esprime l’esigenza di porre un confine al desiderio di genitorialità ad ogni costo, che pretende di essere soddisfatto attraverso il corpo di un’altra persona utilizzato come mero supporto materiale per la realizzazione di un progetto altrimenti  irrealizzabile».[8]

Per tali motivi, come anche a noi pare ragionevole, le Sezioni unite hanno affermato che la dignità della donna è lesa sempre dalla peculiare pratica procreativa, indipendentemente dalle motivazioni che la muovano al parto ed, in particolare, dalla natura gratuita o onerosa del contratto di maternità surrogata. Il legislatore italiano, infatti, «nel disapprovare ogni forma di maternità surrogata, ha inteso tutelare la dignità della persona umana nella sua dimensione oggettiva, nella considerazione che nulla cambia per la madre e per il bambino se la surrogazione avviene a titolo oneroso o gratuito. Indipendentemente dal titolo, oneroso o gratuito, e dalla situazione in cui versa la gestante (eventuale stato di bisogno), la riduzione del corpo della donna ad incubatrice meccanica, a contenitore di una vita destinata ad altri, ne offende la dignità… Nella maternità surrogata il bene tutelato è la dignità di ogni essere umano, con evidente preclusione di qualsiasi possibilità di rinuncia da parte della persona coinvolta».  

4.- L’esigenza di tutela di colui che nasce dalla pratica illecita.

Occorre muovere da un punto fermo: la mancata trascrizione del provvedimento straniero non è lesiva del superiore interesse del minore. Innanzitutto – chiariscono le Sezioni Unite – nella non trascrivibilità del provvedimento si esprime la legittima finalità dell’ordinamento «di disincentivare il ricorso alla pratica della maternità surrogata, che offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane, assecondando un’inaccettabile mercificazione del corpo, spesso a scapito delle donne maggiormente vulnerabili sul piano economico e sociale». In secondo luogo e soprattutto, il riconoscimento automatico del rapporto di filiazione con il genitore d’intenzione non risulta «funzionale alla realizzazione del miglior interesse del minore, attuando semmai quello degli adulti che aspirano ad avere un figlio a tutti i costi».

È, del resto, «difficile giustificare l’accertamento del rapporto di filiazione adducendo l’interesse del minore», quando manchi il nesso biologico, come avviene con riguardo al genitore d’intenzione.[9] Non entra in gioco, in tal caso, il diritto del nato ad avere una famiglia, giacché egli ha già un genitore biologico. Vi è piuttosto da tutelare il suo diritto a mantenere un legame per lui fondamentale e, in tale prospettiva, come correttamente riconoscono le Sezioni Unite, «l’instaurazione della genitorialità e il giudizio sulla realizzazione del miglior interesse del minore non si coniugano con l’automatismo e con la presunzione, ma richiedono una valutazione di concretezza», ossia «il riscontro del preminente interesse del bambino a continuare, con la veste giuridica dello status, un rapporto di cura e di affettività che, già nei fatti, si atteggia a rapporto genitoriale». Altrimenti l’acquisto della genitorialità verrebbe a fondarsi «sulla sola scelta degli adulti, anziché su una relazione affettiva già di fatto instaurata e consolidata».[10]

Secondo la giurisprudenza,[11] l’obiettiva esigenza di salvaguardare colui che nasce dalla pratica illecita è soddisfatta consentendo al genitore d’intenzione il ricorso alla c.d. stepchild adoption, preservandosi in tal modo «la continuità della relazione affettiva ed educativa»,eventualmente instauratasi con il minore[12], nell’esclusivo interesse di quest’ultimo. L’esistenza di siffatta relazione, giustificante l’adozione particolare, deve essere accertata in concreto, di volta in volta, dal Giudice minorile, verificando che il genitore d’intenzione sia diventato genitore sociale, avendo costruito con il minore un rapporto essenziale alla sua crescita ed allo sviluppo della sua personalità.

Siffatta soluzione, tuttavia, si è scontrata con la peculiare disciplina dell’adozione in casi particolari, istituto eccezionale inidoneo a tutelare con pienezza il minore,[13] come anche stigmatizzato dalla Corte costituzionale.[14] L’adozione particolare, nella sua formulazione originaria, non istituisce un rapporto di parentela tra l’adottato e la famiglia dell’adottante e neppure tra l’adottante e la famiglia dell’adottato (art. 300 c.c. e art. 55 l. adoz.). Inoltre, la costituzione del rapporto di filiazione giuridica è rimesso alla volontà dell’adottante e dipende dall’assenso del genitore biologico, che potrebbe non prestarlo, in caso di crisi della coppia (art. 46 l. adoz.).

La stessa Corte costituzionale, tuttavia, in un’importante pronuncia del 2022, ribadite le ragioni del divieto di maternità surrogata, ha posto in luce come la scelta operata dal diritto vivente del ricorso all’istituto dell’adozione in casi particolari abbia il pregio di «tenere in equilibrio molteplici istanze implicate nella complessa vicenda» e al contempo «di garantire una piena protezione all’interesse del minore».[15]Lungi «dal dare rilevanza al solo consenso e dall’assecondare attraverso automatismi il mero desiderio di genitorialità», l’adozione particolare «dimostra una precipua vocazione a tutelare l’interesse del minore a mantenere relazioni affettive già di fatto instaurate e consolidate», presupponendo «un giudizio sul migliore interesse del minore e un accertamento sull’idoneità dell’adottante».[16]

Conscia, tuttavia, della necessità di un adeguamento dell’istituto, siffatta pronuncia ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 55 l. adoz., nella parte in cui, mediante il rinvio all’art. 300, comma 2, c.c., escludeva la parentela tra l’adottato e la famiglia dell’adottante, rimuovendo uno dei principali ostacoli all’effettività della tutela offerta dall’adozione in casi particolari. In tal modo il minore si avvantaggia delle garanzie personali e patrimoniali che discendono dal riconoscimento giuridico dei legami parentali ed è, al contempo, salvaguardata l’identità che gli deriva dall’inserimento nell’ambiente familiare adottivo.

La Corte costituzionale ha, dunque, indicato la strada, che non è quella della delibabilità/trascrizione dei provvedimenti stranieri, secondo un più o meno accentuato automatismo funzionale ad «assecondare … il mero desiderio di genitorialità” degli adulti, che ricorrono all’estero alla pratica vietata nel nostro ordinamento, ma di riformare l’adozione particolare, istituto per sua natura volto alla realizzazione del preminente interesse del minore (art. 57, comma 1, l. adoz.) e capace di tenere in equilibrio i molteplici valori in conflitto, garantendo la piena protezione di tale interesse»[17].

La Corte costituzionale ha lasciato al legislatore il difficile bilanciamento dei valori in gioco (disincentivazione della maternità surrogata e tutela del minore nato dal ricorso a tale pratica all’estero). Ha posto l’accento su questo secondo valore e, allo scopo di realizzare la migliore tutela del minore, si è concentrata sull’istituto dell’adozione particolare, la cui disciplina non implica alcun confronto con il divieto di surrogazione di maternità.

Su questa strada si sono correttamente collocate le Sezioni Unite della Corte di cassazione. Con la pronuncia del dicembre 2022, si sono concentrate sull’ulteriore profilo di inadeguatezza della disciplina dell’adozione particolare, rappresentato dall’impossibilità di costituire il rapporto adottivo in mancanza dell’assenso del genitore biologico, richiesto dall’art. 46 l. adoz. ai fini del perfezionamento della procedura; assenso che potrebbe mancare in situazioni di sopravvenuta crisi della coppia. Collegando – secondo un’impostazione dottrinale[18] – tale norma all’art. 57 l. adoz., che impone di valutare sempre, nell’adozione, il superiore interesse del minore, le Sezioni Unite hanno condivisibilmente affermato che «il dissenso alla costituzione del legame di filiazione adottiva da parte del genitore biologico esercente la responsabilità genitoriale non può essere espressione di un volere meramente potestativo, ma va collocato in una dimensione funzionale», dovendosi valutare l’effetto ostativo del dissenso dell’unico genitore biologico «esclusivamente sotto il profilo della conformità dell’interesse del minore, secondo il modello del dissenso al riconoscimento». Con la conseguenza che «il genitore biologico potrebbe negare l’assenso all’adozione del partner solo nell’ipotesi in cui quest’ultimo non abbia intrattenuto alcun rapporto di affetto e di cura nei confronti del nato, oppure abbia partecipato solo al progetto di procreazione ma abbia poi abbandonato il partner e il minore».[19]  

Resta dunque aperta un’ultima questione: l’adozione muove dalla persona dell’adottante ed il minore non può rivendicare la costituzione del rapporto genitoriale, con evidente deficit di tutela.

Autorevolmente è stato da tempo sostenuto che, di fronte all’inerzia del genitore d’intenzione, il rimedio è rappresentato dal risarcimento del danno.[20] A nostro avviso, tuttavia, su questo punto, è indispensabile l’intervento del legislatore, invocato dalla Corte costituzionale.[21]

Potrebbe, in ipotesi, essere riconosciuta al minore l’azione ex art. 279 c.c.,[22] ovvero, nell’ottica di realizzare un ragionevole compromesso tra la tutela del nato ed il rispetto del divieto d’ordine pubblico di maternità surrogata, potrebbe essere introdotta una regola analoga a quella dell’art. 128, comma 2, c.c., in caso di matrimonio dichiarato nullo, che avrebbe il pregio di proteggere il minore senza favorire gli adulti che hanno agito violando la legge e ledendo i valori ad essa sottesi.[23]


[1] Corte cost. 13 aprile 2016, n. 84; Corte cost. 11 novembre 2015, n. 229.

Cfr. pure Corte cost. 8 maggio 2009, n. 151.

[2] Corte cost. 13 aprile 2016, n. 84; Corte cost. 11 novembre 2015, n. 229.

[3] Corte cost. 8 maggio 2009, n. 151.

Cfr., in termini generali, Corte cost. 18 febbraio 1975, n. 27; Corte cost. 10 febbraio 1997, n. 35.

[4] C.M. BIANCA, Diritto civile,2.1, cit., 445.

[5] C.M. BIANCA, Diritto civile,2.1, cit., 445.

[6] G. OPPO, Procreazione assistita e sorte del nascituro,cit., 52.

[7] Cfr. Cass., S.U., 30 dicembre 2022, n. 38162, §§ 17 e 18.

[8] Ribadiscono, condivisibilmente, le Sezioni Unite che «il desiderio di una persona di avere un figlio, per quanto nobile, non può realizzarsi al costo dei diritti di altre persone».

[9] C.M. BIANCA, Diritto civile, 2.1, cit., 447.

[10] Cfr. Cass., S.U., 30 dicembre 2022, n. 38162, § 21.3.

[11] Cass., S.U., 8 maggio 2019, n. 12193.

[12] Così già Corte cost. 18 dicembre 2017, n. 272.

[13] Cfr. il nostro La filiazione da p.m.a. e gli spinosi problemi della maternità surrogata e della procreazione post mortem, in Foro it.,2019, I, 3357 ss.

[14] Corte cost. 9 marzo 2021, n. 33.

[15] Corte cost. 28 marzo 2022, n. 79.

[16] Corte cost. 28 marzo 2022, n. 79.

[17] Corte cost. 28 marzo 2022, n. 79.

[18] A. MORACE PINELLI, Le persistenti ragioni del divieto di maternità surrogata, cit., 1183.

[19] Cfr. Cass., S.U., 30 dicembre 2022, n. 38162, § 11.

[20] M. SESTA, La maternità surrogata: il perfetto equilibrio delle sezioni unite, in Riv. dir. civ., 2023, 387 e ss., § 2 ed ivi ulteriori riferimenti a precedenti scritti dell’illustre Autore.

[21] Corte cost. 8 marzo 2021, n. 33.

[22] Così U. SALANITRO, L’adozione e i suoi confini. Per una disciplina della filiazione da procreazione assistita illecita, in Nuova giur. civ., 2021, 948.

[23] In tal senso, cfr. A. NICOLUSSI, Famiglia e biodiritto civile, in Europa e dir. priv., 2019, 713 e ss.

Secondo U. SALANITRO, L’adozione e i suoi confini, cit., 948, la regola dell’art. 128, comma 2, c.c. sarebbe già applicabile in via analogica.

Analoga è la posizione di E. BILOTTI, La tutela dei nati a seguito di violazione dei divieti previsti dalla l. n. 40/2004. Il compito del legislatore dopo il giudizio della Corte costituzionale, in Nuova giur. civ., 2021, 923

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