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Un’affermazione di Donald Trump ‒ di suo ovvia e scontata ‒ si trasforma in una fake news, ma offre l’occasione per comprendere come l’aborto sia penetrato negli Stati Uniti, come si sia iniziato a debellarlo e quale sia il profilo giuridico del Paese più importante del mondo.

Leggi il primo articolo di questa serie

Con la sentenza «Roe v. Wade», cioè, la Corte Suprema federale statunitense abdica al ruolo di vigilanza sulle leggi e sulla Costituzione, facendosi interprete delle presunte «penombre» della seconda, ovvero trovandovi ciò che non vi è scritto, sancendo ciò che non sancisce, imponendo ciò che non impone. In una parola, abusando del proprio potere e scalzando il legislatore. Ancorché la sentenza «Roe v. Wade» ne sia uno dei casi più eclatanti, questa rivoluzione giuridica predata la sentenza «Roe v. Wade» stessa. Lo documenta, anche seguendone l’itinerario cronologico, una delle madrine storiche del movimento pro life e pro family statunitense, Phyllis S. Schlafly (1924-2016), in The Supremacists: The Tyranny Of Judges And How To Stop It del 2004.

La rivoluzione giuridica

Ora, lo specifico della sentenza «Dobbs v. Jackson» è proprio quello di annullare la sentenza «Roe v. Wade» in quanto atto indebito della Corte Suprema nella procedura e nel merito, frutto di detta rivoluzione giuridica. Non costituisce dunque un altro capitolo di quella rivoluzione giuridica, frutto di un altro atto indebito nella procedura e nel merito che spingerebbe nuovamente la Corte Suprema oltre il proprio mandato, questa volta “a destra” invece che “a sinistra”. Si tratta invece di un atto restauratore, nel merito e nella procedura, con cui la Corte Suprema corregge stessa: il contrario della rivoluzione a suo tempo consumatasi con la sentenza «Roe v. Wade», che riporta ordine e regolarità dopo un’alterazione sovversiva. La sua argomentazione è infatti la più netta e adeguata all’impianto giuridico-istituzionale statunitense.

Redigendo il parere di maggioranza nella sentenza «Dobbs v. Jackson», il giudice della Corte Suprema Samuel A. Alito Jr. ‒ che peraltro ravvisa la presenza di un’affermazione «semplicemente sbagliata» nel parere di maggioranza redatto dal presidente Blackmun nella sentenza «Roe v. Wade», ovvero il dire che «probabilmente […] nel Common Law l’aborto non è mai stato reato» ‒ ricorda che prima del 1973 «ancora 30 Stati proibivano l’aborto a ogni stadio» della gravidanza. E aggiunge: «Negli anni precedenti la decisione circa un terzo degli Stati aveva liberalizzato le proprie leggi, ma la sentenza “Roe v. Wade” mise improvvisamente fine al processo politico. Impose il medesimo regime restrittivo a tutto il Paese e di fatto cancellò le leggi sull’aborto di ogni singolo Stato». Per questo, «noi», ovvero la maggioranza dei giudici della Corte Suprema che l’hanno votata, cioè, oltre allo stesso Alito, Clarence Thomas, Gorsuch, Kavanaugh e Coney Barrett, «riteniamo che la sentenza “Roe v. Wade” debba essere respinta».

Infatti, spiega Alito, «la Costituzione non fa alcun riferimento all’aborto e nessun diritto di quel tipo» ‒ il “diritto” alla privacy che giustificò l’aborto ‒ «viene implicitamente protetto da alcuna disposizione costituzionale, nemmeno quella sui cui soprattutto si basano oggi i sostenitori» della sentenza «Roe v. Wade», vale a dire «la clausola sul processo equo contenuta nel XIV Emendamento» alla Costituzione federale. «Si è preteso che quella disposizione garantisca alcuni diritti che non sono menzionati nella Costituzione, ma nessuno di quei diritti deve essere considerato come “radicato profondamente nella storia e nella tradizione di questo Paese” e “implicito nel concetto di libertà ordinata”», ragiona Alito citando la sentenza nel caso «Washington, et al., Petitioners v. Harold Glucksberg, et al.», comunemente noto come «Washington v. Glucksberg» con cui nel 1997 la Corte Suprema concluse all’unanimità che negli Stati Uniti il “diritto” al cosiddetto «suicidio assistito» non è protetto dalla Sezione 1 del XIV Emendamento, cioè dalla clausola sul processo equo.

La battaglia culturale prima della politica

«Il diritto di aborto non rientra in questa categoria», conclude Alito, la categoria, cioè, dei diritti protetti dal XIV Emendamento. Anzi, «fino alla seconda parte del secolo XX, un diritto simile era del tutto sconosciuto nella legge statunitense. Di fatto, quando il XIV Emendamento fu varato, in tre quarti degli Stati l’aborto era reato a tutti gli stadi della gravidanza. Il diritto di aborto è anche profondamente diverso da qualsiasi altro diritto che questa Corte abbia concluso rientrare nella protezione della “libertà” assicurata dal XIV Emendamento».

Mentre la sentenza «Roe v. Wade» sostiene «che il diritto all’aborto sia simile a diritti già riconosciuti legittimi in sentenze precedenti e riguardanti materie come le relazioni sessuali intime, la contraccezione e il matrimonio», «l’aborto è fondamentalmente diverso […] perché distrugge ciò che quella sentenza chiama “vita fetale” e invece questa legge», cioè il «Gestional Age Act» varato nel 2019 nel Mississippi per impedire l’aborto oltre la 15° settimana di vita del bambino nel grembo materno, cuore del caso «Dobbs v. Jackson», definisce «essere umano non ancora nato».

Quindi, conclude Alito, «la sentenza “Roe v. Wade” è stata vergognosamente sbagliata sin dall’inizio. La sua logica è eccezionalmente debole e la decisione ha avuto conseguenze devastanti. […] È giunto il momento di prestare attenzione alla Costituzione e di riportare l’argomento aborto ai rappresentanti eletti dal popolo. “Della liceità dell’aborto, e delle sue limitazioni, si deve decidere come delle questioni più importanti della nostra democrazia: lo debbono fare i cittadini, cercando di persuadersi l’un l’altro e in base a ciò votare”». La citazione è tratta dal parere redatto dal giudice della Corte Suprema Antonin G. Scalia (1936-2016), che solo parzialmente concorda con la sentenza che nel 1992 concluse il caso «Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania, et al. v. Robert P. Casey, et al.», comunemente noto come «Planned Parenthood v. Casey». Quella sentenza confermò sì il “diritto” costituzionale all’aborto, ma ne limitò l’esercizio fino al momento in cui il bambino è incapace di vivere fuori dal grembo materno, ovvero di fatto non oltre il periodo compreso fra la 23a e la 24a settimana dal concepimento.

Né le importanti parole di Scalia in quel frangente debbono essere scambiate per relativismo o per un altro esempio del «dispotismo democratico» denunciato da Kirk. Stanno infatti a un livello altro e più alto del “dibattito” a cui lo scadimento della politica ha abituato tutti: intendono dire che, quando anche i «principì non negoziabili» diventano oggetto di dibattito, e di voto, va garantita come altrettanto non negoziabile, e indicata come unica via da percorrere, la libertà dei cittadini di convincere il prossimo della non negoziabilità del diritto alla vita, ovvero di svolgere quella moral suasion che è parte della politica seria e che attiene all’attività educativa propria della battaglia culturale che deve precedere la politica politicante ‒ e politicastra ‒ e il voto sulle misure concrete a difesa dell’intoccabile diritto alla vita.

Il XIV Emendamento resta un problema grave ‒ come evidenziato da Kirk e dalla vasta letteratura critica in materia di cui egli si fa interprete ‒, ma anche tutta la sua gravità non condona affatto il “diritto” di aborto.

Una legge sull’aborto?

La sentenza «Dobbs v. Jackson» dunque non legifera, sostituendosi al legislatore, ma abroga e cassa un’anomalia, rettificando la stortura che essa ha prodotto. Non decide che l’aborto sia illecito a livello federale, ma annulla l’assurdo di dire che l’aborto sia non-illecito a livello federale, rimettendo in carreggiata l’attività legislativa degli Stati Uniti, ovvero riportando la questione dell’aborto nei singoli Stati dell’Unione, come prescrive la Costituzione federale in assenza di un pronunciamento costituzionale in materia.

In pratica, la sentenza «Dobbs v. Jackson» ha l’effetto di rimettere il Paese nello status quo ante la sentenza «Roe v. Wade», cancellando più di 49 anni di deviazione giuridico-istituzionale. Lo fa non riportando le lancette dell’orologio indietro nel tempo, ma rimettendo i singoli Stati dell’Unione al momento critico in cui, per effetto della rivoluzione «Roe v. Wade», la storia degli Stati Uniti ha deviato dal proprio corso, così da consentire la possibilità di un raddrizzamento. E proprio questo hanno fatto e stanno facendo molti degli Stati dell’Unione nordamericana affrontando la questione dell’aborto come se i 49 e più anni di «Roe v. Wade» non fossero mai trascorsi.

Le parole di Trump sull’aborto Stato per Stato sottendono però un non-detto (questa volta reale, evidente) che rivela l’insufficienza di un assetto giuridico in grado solo di confutare il principio dell’aborto non-illecito, quindi di farne materia opinabile Stato per Stato, invece di dichiararlo illecito a livello federale attraverso un’azione positiva del legislatore. Quel non-detto è stato infatti esplicitato nei giorni successivi alla dichiarazione dell’ex presidente da molti esponenti del mondo pro life statunitense, alcuni dei quali anche molto vicini a Trump durante il suo mandato alla Casa Bianca fra 2018 e 2022. Legittimo. Più che legittimo, cioè, che il fronte antiabortista preferisca una legge federale che vieti l’aborto in tutti i 50 Stati piuttosto che 50 legislazioni diverse qualcuna delle quali l’aborto potrebbe consentirlo. Ma la legittimità di questo desiderio deve tenere conto di alcuni fatti.

Il primo è il contenuto specifico ‒ già ampiamente ricordato ‒ della sentenza «Dobbs v. Jackson», che quello è e quello resta. Non se ne può, cioè, modificare la natura, la lettera e lo spirito. E, rebus sic stantibus, quella sentenza è ‒ sottolinearlo di nuovo è opportuno ‒ il massimo storico che il fronte per la vita abbia mai ottenuto, anzi forse persino sperato. Si potrà, forse, spostare ancora in là il traguardo ora raggiunto attraverso altre sentenze che assicurino aspetti e cesellino dettagli giuridici importanti della difesa della vita, ma per ora la sentenza «Dobbs v. Jackson» è l’ultima frontiera.

Il secondo è di natura storica, e persino metastorica: la Costituzione federale degli Stati Uniti, stilata fra il 25 maggio e il 17 settembre 1787, promulgata il 21 giugno 1788 ed entrata in vigore il 4 marzo 1789, è l’architettura giuridica e istituzionale di un Paese in cui la soppressione della vita di un bambino ancora nel grembo materno non viene presa in considerazione.

Chi, sul fronte pro life, auspica la messa al bando dell’aborto a livello federale non ritiene del resto di giustificare l’utilizzo di un mezzo illecito per ottenere un fine buono, spingendo la Corte Suprema nel torto che proprio la sentenza «Dobbs v. Jackson» ha finalmente riparato, ovvero istigandola a oltrepassare il mandato che a essa assegna la Costituzione. Punta, il fronte pro life, a una legge approvata dal Congresso federale. Esattamente, sul fronte opposto, ciò a cui mirano i filoabortisti per assicurare il “diritto” all’aborto oggi, dopo la sentenza «Dobbs v. Jackson».

Marco Respinti

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