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Un’affermazione di Donald Trump ‒ di suo ovvia e scontata ‒ si trasforma in una fake news, ma offre l’occasione per comprendere come l’aborto sia penetrato negli Stati Uniti, come si sia iniziato a debellarlo e quale sia il profilo giuridico del Paese più importante del mondo.

Leggi il primo e il secondo articolo di questa serie.

«Chi auspica una legge federale antiabortista insiste sul diritto federale a non essere uccisi nel grembo materno, ma non riflette sul fatto che non esista un analogo diritto federale a non essere uccisi da un genitore violento all’età di 2 anni o dal membro di una gang rivale a 22 o da un coniuge geloso a 52». Per cinico che possa apparire, il ragionamento svolto in una nota editoriale dell’autorevole The Federalist Society for Law and Public Policy Studies, comunemente nota come The Federalist Society e certamente non favorevole al presunto “diritto” di aborto, è cristallinamente vero.

L’aborto privato

L’implicazione breve di questo paradosso è ovviamente che la legge statunitense non garantisce alcun diritto al sopruso, alla violenza, all’omicidio, all’aborto, all’infanticidio, allo stupro, alla rapina, e così via, giacché non garantisce alcun diritto a nessuno di operare il male, dunque non impone alle vittime di subirlo, lasciando la materia alle normative vigenti negli Stati. Ovvero, una volta smascherata la bugia del presunto “diritto” a operare il male, cioè di praticare l’aborto, resta pacifico che il male non si può compiere impunemente poiché il male non può mai essere non-illecito.

L’implicazione più lunga torna a concentrarsi sull’aspetto fondamentale del XIV Emendamento alla Costituzione federale che rischia a volte di essere pericolosamente ignorato. Come spiega infatti la citata nota di The Federalist Society, «il governo degli Stati Uniti è un governo dai poteri limitati e contati. In base al XIV Emendamento non ha alcun potere di giudicare penalmente rilevanti azioni compiute da singoli individui, a meno che questi non siano funzionari del governo di uno Stato o di un governo locale o che si possa stabilire agiscano “in rappresentanza della legge di uno Stato”». L’uguaglianza di tutti i cittadini statunitensi davanti alla legge, sancita dal XIV Emendamento,non garantisce la non-illiceità dell’aborto ‒ dice la sentenza «Dobbs v. Jackson» ‒ che è stata inventata dalla sentenza «Roe v. Wade», ma nemmeno impedisce che un cittadino americano ancora nel grembo della propria mamma possa essere soppresso se l’aborto è eseguito da un soggetto privato. Il XIV Emendamento riguarda infatti gli Stati dell’Unione, e la relazione di essi con il governo centrale, e dunque può impedire l’aborto, essendo esso competenza degli Stati in base all’ordinamento giuridico fondato nella Costituzione come la sentenza «Dobbs v. Jackson» ha ribadito, se esso viene ordinato ed eseguito da uno degli Stati dell’Unione, non se viene eseguito da un soggetto privato. Per limitare o impedire l’aborto eseguito da un soggetto privato serve altro: una legge che possa applicare ai singoli cittadini le medesime restrizioni che, sull’aborto, il XIV Emendamento può imporre ai singoli Stati.

Questa è certamente materia per i giuristi, ma è logico affermare che una legge di quel genere non può che basarsi sull’equiparazione tra l’uccisione volontaria di un cittadino statunitense ancora nel grembo materno e l’uccisione volontaria di un cittadino statunitense nato, che è ciò che il fronte pro life mira a ottenere. Ma a quel punto l’aborto verrebbe punito come viene punito un omicidio e non vi sarebbe necessità di una legge nuova. A questo punto andrebbe comunque tenuto presente che negli Stati Uniti la legislazione che punisce l’omicidio varia da giurisdizione a giurisdizione, dunque da codice penale a codice penale.

L’«intento originario»

Ciò detto, l’equiparazione tra l’uccisione volontaria di un cittadino statunitense ancora nel grembo materno e l’uccisione volontaria di un cittadino statunitense nato non si produce nel vuoto, per certo non nel clima culturale odierno. Come acutamente indica la nota editoriale di The Federalist Society, è il prodotto di battaglie ‒ ancora, come diceva il giudice Scalia nel parere da lui redatto per il caso «Planned Parenthood v. Casey», e campali ‒ in ambito politico e morale. Deve infatti cambiare la morale del Paese affinché la politica venga reindirizzata e il legislatore si riorienti. Si tratta di uno sforzo educativo e culturale enorme, di lungo termine. Per il momento restano dunque le maggioranze politiche nei singoli Stati, scelte da determinate maggioranze anche morali fra gli elettori, le uniche a poter produrre legislazioni che proteggano i cittadini dall’aborto eseguito da soggetti privati, mentre il XIV Emendamento li può continuare a proteggere dall’aborto di Stato.

Esattamente questo è ciò che ‒ anche inconsapevolmente ‒ ha detto Trump intervenendo sulla limitazione dell’aborto ad appannaggio dei singoli Stati dell’Unione. Fautori della fedeltà più limpida alla Costituzione federale americana, e al contempo esponenti granitici dell’opposizione dell’aborto come “diritto”, quali i giudici Scalia e Robert H. Bork (1927-2012) o il giurista Lino Graglia (1930-2022), hanno sempre correttamente affermato che, siccome la Costituzione americana non parla dell’aborto, spetta certamente agli Stati dell’Unione decidere in materia. Solo uno sguardo superficiale può considerare anche questo relativismo: primo perché la Costituzione americana è la legge fondamentale di un Paese federale e come tale i suoi scopi precipui sono la normazione dei rapporti fra i singoli Stati dell’Unione e il governo centrale, nonché la limitazione del potere del secondo a tutela dei primi; secondo, perché la Costituzione è figlia di un’epoca storico-culturale in cui negli Stati Uniti nessuno metteva in discussione i «principì non negoziabili» ‒ tanto che essi fanno parte dell’incipit esplicito della Dichiarazione d’indipendenza del 1776, cioè della nascita del nuovo Paese Stati Uniti, a partire proprio dal diritto alla vita, qualunque sia il vincolo giuridico, nullo secondo Kirk, tra la “Dichiarazione” e la Costituzione ‒e quindinessuno sognava di metter mano violenta alla vita di un nascituro.

La sentenza «Dobbs v. Jackson» si muove nella medesima direzione, fedele a quell’«intento originario» della Costituzione, secondo l’orientamento giuridico-culturale che negli Stati Uniti è definito «Originalism» di cui i citati Scalia, Bork e Graglia, con altri, fra cui certamente i giudici conservatori oggi membri della Corte Suprema federale, non solo quelli selezionati da Trump, sono esponenti.

Sir William Blackstone e il diritto statunitense

È nondimeno importante registrare e soppesare il ragionamento svolto dal filosofo del diritto e giurista australiano John Finnis sulle pagine del prestigio periodico conservatore First Things nell’aprile 2021, sia per l’importanza oggettiva dell’argomento e dell’argomentare, sia per la stimabilità dell’autore.

Finnis sostiene infatti che il XIV Emendamento difenda il diritto alla vita dei cittadini statunitensi ancora nel grembo della propria mamma in maniera evidente, seppur implicita, poiché il 39º Congresso federale, in carica dal 4 marzo 1865 al 4 marzo 1867, che lo redasse e lo approvò volle poggiare sull’autorità dei Commentaries on the Laws of England, compilati dal giurista britannico Sir William Blackstone (1723-1780) e pubblicati fra 1765 e 1769. L’importanza e l’autorevolezza di quel testo sono ben difficili da sottovalutare. Sono infatti l’epitome della «Costituzione non scritta britannica», secondo una felice dizione usata per ricordare e sottolineare come la legge fondamentale del Regno governato prima dalla Corona inglese e poi da quella britannica non sia un testo scritto, bensì uno spirito delle leggi incarnato in una storia giuridico-politica. Tale storia conosce un momento forte e un fulcro decisivo nella Magna Carta libertatum del 1215, che affonda le radici almeno nella ‒ e si fa “inglese” prima e “britannica” poi a partire dalla ‒ legislazione promulgata dai fratelli Hengist e Horsa, i condottieri che guidarono gli Angli, i Sassoni e gli Iuti nelle Isole britanniche del secolo V, rendendo lex positiva uno ius superiore. Il termine «mitico» con cui sovente si aggettivano le biografie di quei due fratelli germanici non ne ha del resto mai depotenziato l’importanza culturale per i commentatori della «Costituzione non scritta britannica», esempio tipico di quella «verità mitica» che nella storia dei popoli è più cogente di quanto la prevenzione positivistica sia disposta ad ammettere.

Notevole è del resto collegare l’influenza esercitata da Blackstone sulla redazione del XIV Emendamento, come rilevata da Finnis, all’influenza esercitata da Blackstone sulla mentalità dei coloni britannici nell’America Settentrionale alla vigilia della nascita degli Stati Uniti, dunque sulla preparazione e la stesura della Costituzione federale americana, come rilevata in diverse opere di Kirk. Attraverso Blackstone, cioè, il XIV Emendamento si congiunge ‒ almeno in parte ‒ al medesimo spirito che ha forgiato la Costituzione (nonostante l’avversione di Kirk per il XIV Emendamento e il favore con cui guarda invece alla Costituzione “blackstoneana”).

Ora, spiega Finnis, Blackstone afferma che la vita dell’essere umano inizi al concepimento e che dunque anche la protezione che all’essere umano la legge offra inizi al concepimento. Quindi, che, al tempo di Blackstone e dell’influenza “blackstoneana” sul diritto statunitense, la soppressione della vita umana sia proibita sin dal concepimento. Pertanto, se il XIV Emendamento conferì anche agli ex schiavi il godimento dei diritti garantiti ai cittadini di Oltreoceano dal diritto statunitense, riproducendo i diritti garantiti ai cittadini di Oltremanica dal diritto britannico, tutti i cittadini statunitensi godono pariteticamente del diritto alla vita sin dal concepimento, godimento che dà titolo alla protezione da parte delle leggi sin dal concepimento e che esclude il “diritto” di aborto.

Anche Finnis ‒ il cui ragionamento su Blackstone e il XIV Emendamento conferma l’errore commesso dal presidente Blackmun nel parere di maggioranza nella sentenza «Roe v. Wade» ‒ utilizza la Sezione I del XIV Emendamento e la sua clausola che garantisce a «qualsiasi persona» il diritto a un processo equo, ragionando che, siccome toglie la vita a cittadini statunitensi senza un processo equo, l’aborto è incostituzionale. Quindi che agli Stati dell’Unione nordamericana la Costituzione, per via del XIV Emendamento, non solo permette di vietare l’aborto, ma positivamente lo vieta in ogni caso.

Ma il diritto alla vita intrinseco nel diritto “blackstoneano” di Gran Bretagna e Stati Uniti, messo in luce intelligentemente da Finnis, non toglie però che gli Stati Uniti siano regolati da una Costituzione federale e che il XIV Emendamento costituisca una limitazione del potere di negare i diritti fondamentali ai cittadini statunitensi, fra cui quello alla vita, che si predica ai singoli Stati dell’Unione nordamericana. Esso non può dunque servire per dichiarare ‒ come avrebbero affermato fra altri Scalia, Bork e Graglia ‒ l’incostituzionalità dell’aborto qualunque sia il soggetto che lo pratica (per esempio i soggetti privati). Sul filo dell’arguto e documentato ragionamento di Finnis, non permette solo agli Stati di dichiarare illecito l’aborto di Stato: non può permettere che essi non lo facciano.

Il diritto naturale

Una tessera importante di questo mosaico viene da Kirk, là dove ricostruisce la filiera della concezione del diritto naturale che promana dall’«antica e centrale tradizione […] che ha le sue radici in Platone e Aristotele, poi e più completamente esposta da Cicerone, Seneca e dai giureconsulti romani», la quale «successivamente passa dai saggi stoici ai Padri della Chiesa e di lì a poco» viene «ampliata e definita da San Tommaso d’Aquino». Ebbene, spiega Kirk, «dagli Scolastici quella interpretazione del diritto naturale entra nel common law inglese e nel sedicesimo secolo trova una nuova manifestazione nelle Laws of Ecclesiastical Polity» di Richard Hooker (1554-1600), il teologo e presbitero anglicano inglese profondamente influenzato dall’Aquinate, «e in scritti successivi di altri teologi anglicani. Questa recezione del diritto naturale passa in America nel periodo coloniale e in una certa misura sopravvive, sia pure sommersa, nell’America del ventesimo secolo. Possiamo chiamarla la dottrina cattolica del diritto naturale, supponendo di avere contezza delle sue radici classiche e che i praticanti regolari della Chiesa cattolica non sono i soli difensori e custodi del diritto naturale».

Osservando acutamente che «anche il diritto naturale a volte si confronta con affermazioni di “diritti naturali” che possono o non possono essere fondati sui concetti cristiani e classici del diritto naturale», Kirk rimarca che «l’eredità dello ius naturalis classico, come battezzato da Scolastici e canonisti, durò con pochi cambiamenti fino al diciassettesimo secolo». In quei secoli, «nel mondo cristiano, la legge naturale veniva ricevuta come un insieme di regole non scritte dipendenti dal senso comune e dalla coscienza universale, constatata dalla retta ragione».

Di contro «le tensioni del secolarismo e del razionalismo nel diciassettesimo secolo produssero prima la protestantizzazione del diritto naturale da parte di [Ugo] Grozio [1583-1645] ed altri, e di fatto la sua secolarizzazione da parte di [Samuel von] Pufendorff [1632-1694], [Emmeric de] Vattel [1714-1767], [Jean-Jacques] Burlamaqui [1694-1748] e altri pensatori minori. Quest’ultima nozione secolarizzata della legge naturale prese vigore nell’ultima parte del diciottesimo secolo, volgarizzata da Thomas Paine [1737-1809] e con ferocia nella Rivoluzione francese [1789-1799]». Tuttavia, «l’interpretazione più antica del diritto naturale non si era estinta. Essa venne affermata con forza da Edmund Burke [1729-1797] nella sua distinzione tra i diritti umani “reali” e quelli “pretesi” […]. Attraverso i discepoli di Burke e l’influsso della Chiesa cattolica, il diritto naturale classico e cattolico ha conosciuto un nuovo interesse nell’ultima metà del ventesimo secolo».

Al vertice di questo percorso, conclude Kirk, «la realtà del diritto naturale veniva considerata come qualcosa di dato dagli Americani dell’èra rivoluzionaria e degli anni in cui la Costituzione venne redatta e ratificata. Parlando in termini generali, la loro era quella che possiamo osare chiamare fondamentalmente l’interpretazione cattolica del diritto naturale». Infatti, i Padri fondatori, «con poche eccezioni, credevano nella realtà del diritto naturale e che con lo strumento da essi costruito a Filadelfia non avevano alcuna intenzione di contravvenire al diritto naturale; né qualcuno suggerì mai durante i dibattiti sulla ratifica che la Costituzione potesse in qualche modo confliggere con le vecchie verità del diritto naturale».

Le radici dell’ordine degli Stati Uniti

La tradizione classico-cristiana del diritto naturale è dunque quella che, attraverso Blackstone e Burke, anima lo spirito delle leggi statunitensi e la loro lettera migliore. Non è fuori misura affermare che il diritto naturale sia la «Costituzione non scritta» ‒ secondo una felice espressione di Brownson, ripresa da altri pensatori novecenteschi, fra cui Kirk ‒ che ispira, informa, intride e guida la fondazione degli Stati Uniti, in particolare la Costituzione scritta e il Bill of Rights. E che quindi l’«intento originale» del costituzionalismo statunitense sia in radice la difesa del diritto naturale che lo anima. Non sono «penombre», ma una storia culturale e giuridica documentabile, come in parte fa Kirk per esempio ne Le radici dell’ordine americano. La tradizione europea nei valori del Nuovo Mondo(trad. it., a mia cura, Mondadori, Milano 1996), originariamente pubblicato nel 1974, e in America’s British Culture, del 1993. E la cogenza del diritto naturale è certamente presente negli “originalisti” statunitensi, compreso il giudice Bork, di cui si è talora detto invece il contrario (e che io stesso, di passaggio, in un articolo giornalistico ho intenzionalmente arruolato fra i difensori del diritto naturale).

A dirlo è proprio Bork in uno scritto prezioso pubblicato su First Things nel marzo 1992. Quello che è apparso essere un suo rifiuto del diritto naturale lì è infatti spiegato essere solo il timore di un «positivista giuridico» sui generis che il potere politico o lo strapotere giudiziario possano ergersi, in una caricatura malevola della difesa del diritto naturale, a despoti, i quali, parafrasando la massima «Lo Stato sono io» ‒ attribuita, ma contestata, a re Luigi XIV di Francia (1638-1715) ‒ pretendano di affermare “il diritto naturale sono io”. Del resto Kirk afferma significativamente che «i fraintendimenti del diritto naturale» o la «sua cattiva applicazione possono produrre grossi guai». Se più “originalista” di Bork non è forse possibile essere nella difesa “positivistica” della Costituzione statunitense così come essa è, ma se l’«originalismo» è al fondo la difesa dello spirito giusnaturalistico della Costituzione federale statunitense attraverso l’applicazione severa della sua lettera, allora anche Bork della Costituzione difende l’anima difendendone la lettera. Non vi è addirittura nemmeno bisogno di mettere esplicitamente a tema quello spirito, se la lettera viene rispettata con rigore.

Forse ciò di cui Bork ha avuto timore è in fondo stato solo il male che la rivoluzione giuridica prodotta dalla sentenza «Roe v. Wade» ha causato e disseminato per quasi mezzo secolo, pretendendo di vedere diritti là dove nella Costituzione non esistono e filosofando per sofismi invece di attenersi allo stare decisis della legge fondamentale del Paese. Magari con il concorso di quei giornalisti che, creando le notizie quando non ci sono, diventano parte in causa del contendere, gettando benzina su fuochi fatui capaci però di incendi sconvolgenti.

Marco Respinti

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