Con la sentenza n. 25767/2015 la Suprema Corte è tornata, stavolta a Sezioni Unite, sul controverso tema del danno da nascita indesiderata.
In questa sede ci si limiterà ad una prima lettura critica, finalizzata a presentare l’iter argomentativo della pronuncia e ad evidenziarne i punti di maggiore interesse, meritevoli di futuri approfondimenti.
1. Il fatto e i giudizi di merito
Il giudizio de quo prendeva le mosse da un’azione risarcitoria, intentata da una coppia contro il ginecologo che aveva assistito la signora durante la gravidanza e contro la ASL.
Denunciavano gli attori che il medico non avesse prontamente diagnosticato la sindrome di Down della figlia e che, pertanto, la donna non fosse stata messa nelle condizioni di poter praticare l’aborto c.d. terapeutico.
Sia il giudice di primo grado che il giudice di appello respingevano le domande attoree. In particolare:
1) quanto alla posizione della madre, i giudici di merito affermavano che il risarcimento del danno non consegue automaticamente all’inadempimento dell’obbligo di esatta informazione a carico del sanitario su possibili malformazioni del nascituro, bensì è soggetto alla prova della sussistenza delle condizioni previste dall’art. 6, l. 194/1978.
Ciò in quanto l’interruzione volontaria di gravidanza, nello spirito della legge 194/1978, è consentita per evitare un pericolo per la salute della gestante ed è subordinata a requisiti specifici – che la stessa gestante è tenuta a provare – in assenza dei quali l’aborto costituisce reato.
Dato che, sul punto, gli attori non avevano fornito neppure delle specifiche allegazioni, limitandosi ad affermare che corrispondeva a regolarità causale il rifiuto della gestante, se correttamente informata, a portare a termine la gravidanza, l’onere della prova non poteva essere considerato soddisfatto. Né, secondo il giudice di appello, sarebbe stato possibile supplire al difetto di prova mediante l’esperimento di una consulenza tecnica d’ufficio;
2) quanto alla posizione del figlio affetto da trisomia 21, veniva negata la sua legittimazione attiva nell’azione risarcitoria contro il medico, sostenuta dai ricorrenti sulla base del un diritto a non nascere se non sano.
Avverso la sentenza, i genitori della bambina ricorrevano in Cassazione.
* * *
Le questioni affrontate dalla sentenza sono dunque due: i) il riparto dell’onere probatorio e i mezzi con cui provare il danno subìto dalla donna a causa della nascita indesiderata di un figlio affetto da handicap; ii) la legittimazione attiva del nato malformato ad ottenere il risarcimento per non poter condurre una vita «sana e dignitosa».
2. Riparto dell’onere della prova e mezzi con cui la madre può provare la sussistenza del danno.
Secondo i ricorrenti, la prova dell’inadempimento del medico sarebbe di per sé sufficiente a dimostrare il danno subìto dalla gestante, senza necessità di fornire alcuna ulteriore prova in merito alla sussistenza dei presupposti di cui all’art. 6, l. 194/1978. Ciò in quanto corrisponderebbe «a regolarità causale il rifiuto della gestante, se correttamente informata, a portare a termine la gravidanza».
I giudici di legittimità, confermando sul punto la decisione della Corte di merito, respingono tale tesi, sottolineando che nel nostro ordinamento l’aborto costituisce una «possibilità legale» di «natura eccezionale», sottoposta alla verifica di ben specifici presupposti, i quali «non possono che essere allegati e provati dalla donna, ex art. 2697 cod.civ.».
La posizione espressa dalla Corte è pienamente condivisibile.
Esplicitata in modo più diretto, la tesi dei ricorrenti è sostanzialmente che il c.d. aborto “terapeutico” costituisce la conseguenza ordinaria, quasi automatica, di una diagnosi infausta riguardante la salute del concepito. Si tratta di una tesi viziata da un pregiudizio eugentico, prontamente rilevato dalla sentenza, che ricorda come la l. 194/1978 vieti l’interruzione volontaria di gravidanza «come strumento di pianificazione familiare, o mezzo di controllo delle nascite, e “a fortiori” in funzione eugenetica».
La decisione di secondo grado viene invece cassata nel punto in cui aveva dichiarato inammissibile l’esperimento della C.T.U.
A tal riguardo, i giudici di legittimità evidenziano che l’onere probatorio posto a carico della gestante che voglia accedere all’aborto c.d. “terapeutico” è particolarmente gravoso.
A dover essere dimostrata è infatti «la rilevante anomalia del nascituro, l’omessa informazione da parte del medico, il grave pericolo per la salute psicofisica della donna, la scelta abortiva di quest’ultima»: a rendere gravoso l’onus probandi sarebbe soprattutto il fatto che «la prova verte anche su un fatto psichico: e cioè, su uno stato psicologico, un’intenzione, un atteggiamento volitivo della donna, che la legge considera rilevanti», del quale «non si può dire che esso sia oggetto di prova in senso stretto».
Per questo, la sentenza in esame apre al ricorso alle presunzioni ex art. 2729 c.c., e alla conseguente possibilità di ricostruire la sussistenza del pregiudizio psichico della madre «sulla base non solo di correlazioni statisticamente ricorrenti, secondo l’id quod plerumque accidit (…) ma anche di circostanze contingenti, eventualmente anche atipiche emergenti dai dati istruttori raccolti», tra i quali quelli ottenuti tramite C.T.U., mezzo istruttorio che in simili casi i giudici di merito non possono immotivatamente negare.
La posizione assunta dai giudici di legittimità è comprensibile ma scivolosa.
Può senz’altro convenirsi sull’opportunità di ricorrere, quando necessario, alla C.T.U., il mezzo istruttorio effettivamente più idoneo a compiere una verifica il più possibile oggettiva e scientifica di fatti altrimenti difficilmente accertabili. Più sdrucciolevole è invece ricorso alle presunzioni ex art. 2729 c.c.
Il rischio evidente è che si finisca col far rientrare dalla finestra ciò che si era voluto fare uscire dalla porta: è evidente, infatti, che, se non governato adeguatamente, il ricorso alle presunzioni rischia di trasformare la mancata possibilità di abortire in un danno in re ipsa, con conseguente metamorfosi dell’interruzione di gravidanza in uno strumento eugenetico di controllo delle nascite.
Che il pericolo sia tutt’altro che remoto lo suggerisce la prassi quotidiana, in cui la verifica dei presupposti per abortire – soprattutto proprio il “grave pericolo per la salute psicofisica della donna” – viene troppo spesso compiuta in modo non oggettivo né rigoroso, in violazione del dettato legislativo della l. 194/1978.
Su questo punto non può quindi che confidarsi nell’operato dei prossimi giudicanti, nella speranza che essi si adoperino per verificare con scrupolo e rigore la sussistenza effettiva delle ipotesi che rendono lecita la pratica dell’I.V.G. e in assenza dei quali – lo ricorda chiaramente la presente pronuncia – l’aborto continua a costituire un reato.
3. La legittimazione attiva del nato con handicap
L’aspetto senza dubbio di maggiore complessità affrontato dalla sentenza è il tema della legittimazione attiva del disabile nell’azione risarcitoria contro il medico.
Com’è noto, sul punto si erano susseguiti nel tempo due orientamenti giurisprudenziali opposti. La sentenza in commento rigetta le tesi dei ricorrenti e aderisce all’orientamento restrittivo.
In un primo momento, la pronuncia ribadisce che, in linea di principio, il risarcimento del danno non può essere precluso dalla mera circostanza che l’evento lesivo si sia verificato in un periodo antecedente alla nascita, quando cioè, ai sensi dell’art. 1 c.c., il danneggiato non aveva ancora capacità giuridica. Ciò in quanto sia la l.40/2004 sia la l. 194/1978 tutelano espressamente la vita umana fin dall’inizio: ne deriva che, anche se il soggetto potrà azionare le tutele civilistiche solamente dopo la nascita (perché solo in quel momento il pregiudizio diverrà concreto e attuale), ben possono essere considerati giuridicamente rilevanti, ai fini risarcitori, anche gli eventi verificatisi a partire dal concepimento.
Secondo la Corte, tale tesi «neppure collide con la teoria della causalità, posto che è ben possibile che tra causa ed evento lesivo intercorra una cesura spazio-temporale, tale da differire il relativo diritto al ristoro solo al compiuto verificarsi dell’effetto pregiudizievole, purché senza il concorso determinante di concause sopravvenute».
A fronte di tali premesse, la sentenza precisa però che, nell’ambito della colpa medica, il risarcimento del danno in favore del nato malformato può essere riconosciuto solamente a fronte di una malformazione direttamente cagionata da errore medico: nessun risarcimento, invece, può essere disposto in favore del portatore di handicap quando la malformazione sia da ascrivere a fattori estranei alla condotta dei sanitari (ad esempio, una patologia genetica) e la negligenza del medico sia consistita solamente nel non aver messo la donna nelle condizioni di abortire.
Ciò in quanto «il danno riuscirebbe (…) legato alla stessa vita del bambino; e l’assenza di danno alla sua morte»; in tale circostanza si «incorre in una contraddizione insuperabile: dal momento che il secondo termine di paragone, nella comparazione tra le due situazioni alternative, prima e dopo l’illecito, è la non vita. Il supposto interesse a non nascere, com’è stato detto efficacemente in dottrina, mette in scacco il concetto stesso di danno».
Peraltro, «l’affermazione di una responsabilità del medico verso il nato aprirebbe, per coerenza, la strada ad un’analoga responsabilità della stessa madre». Il che spalancherebbe orizzonti poco auspicabili.
La pronuncia in esame specifica, inoltre, che la legittimazione attiva del nato malformato non può essere ricostruita neanche sulla base della teoria dei c.d. “obblighi di protezione”: «Sulla scorta di tale ricostruzione concettuale, si sostiene che se il contratto tra la madre ed il medico ha effetti protettivi verso i terzi (Cass., sez.3, 29 luglio 2004 n.14488, che tuttavia nega il diritto del figlio al risarcimento), non sarebbe coerente escluderne il bambino: facile inferenza che, se vale a giustificare la titolarità del credito risarcitorio ex contractu da parte dei nato affetto da anomalie cagionate direttamene dal sanitario, non supera, ancora una volta, l’ostacolo dell’inesistenza di un danno-conseguenza per effetto della mancata interruzione della gravidanza». Infatti, solo per il padre e per i fratelli, «e non pure per il nato malformato, si può configurare una danno-conseguenza, apprezzabile tramite comparazione tra due situazioni soggettive omogenee: la qualità della vita prima e dopo la nascita del bambino handicappato». Per il nato malato l’unica alternativa è il non nascere, ma «l’ordinamento non riconosce (…) il diritto alla non vita».
4. Alcune considerazioni conclusive
La ratio decidendi della sentenza in commento appare condivisibile: sia nella parte in cui ricostruisce il riparto dell’onere della prova del danno da nascita indesiderata (ponendolo a carico della gestante), sia nella parte in cui nega recisamente che nel nostro ordinamento possano trovare spazio l’aborto eugenetico e il riconoscimento di un diritto a non nascere se non sani.
Va accolto anche con favore anche un ulteriore passaggio, relativo all’ambito della risarcibilità dei danni non patrimoniali. La sentenza in esame mette giustamente in guardia dal pericolo di una «irruzione del diritto in un campo da sempre rimastogli estraneo, mediante patrimonializzazione dei sentimenti», che apre ad «una visione panrisarcitoria dalle prospettive inquietanti». Visione che non solo non tiene conto dei limiti posti dall’art. 2059 c.c. al risarcimento del danno non patrimoniale, ma che di fatto finisce anche con l’assegnare «al risarcimento del danno un’impropria funzione vicariale, suppletiva di misure di previdenza e assistenza sociale».
Meno convincenti sono i passaggi dedicati allo status giuridico del concepito, in fondo la vera questione delle questioni in ambito biogiuridico.
La Suprema Corte ribadisce la posizione inaugurata dalla sentenza della Corte costituzionale 18 febbraio 1975, n. 27, secondo cui occorre distinguere la condizione della madre, «già persona» da quella dell’embrione, «che persona deve ancora diventare».
Distinzione che, secondo i giudici di legittimità, non comporterebbe vuoti di protezione per il concepito, dato che quest’ultimo, anche se non può essere qualificato come “soggetto di diritto”, è senz’altro «oggetto di tutela».
Si tratta di un approccio costante nella giurisprudenza degli ultimi quarant’anni, che però appare per molti versi limitativo.
Innanzitutto non appare del tutto coerente con la volontà, espressa proprio dalla sentenza in commento, di scongiurare «il rischio di una reificazione dell’uomo».
In linea generale è senz’altro vero che il concepito possa essere tutelato anche senza essere qualificato come “soggetto di diritto”; è altrettanto vero, però, che l’estensione della sua tutela non è certo la stessa a seconda che lo si consideri “soggetto” (così, letteralmente, l’art. 1, l. 40/2004) oppure come mero “prodotto del concepimento”, oggetto di tutela (così art. 1, lett. c), l. 405/1975).
Di ciò si è avuta recente riprova con la sentenza della Corte costituzionale 9 novembre 2015, n. 259, che ha espunto il divieto di analisi e di selezione pre-impianto degli embrioni.
Con grande difficoltà la Consulta sarebbe potuta giungere a condannare nel limbo della crioconservazione centinaia di embrioni scartati, se fosse stata pacifica la loro condizione di “soggetti”. Di contro, aderendo alla visione del concepito come mero “oggetto di tutela” che «persona deve ancora diventare», più agevolmente ha potuto realizzare un bilanciamento di interessi assai più favorevole per i genitori.
Inoltre, la Suprema Corte – che pure ricorda come «l’attribuzione di soggettività giuridica [sia] appannaggio del legislatore» – sembra svalutare il fatto che sia stato proprio il legislatore, all’art. 1, l. 40/2004, a definire “soggetto” il concepito.
Con questo non si vogliono sottovalutare le difficoltà interpretative della disposizione citata e le difficoltà di coordinamento sia con l’art. 1, comma 2, c.c., sia con le disposizioni contenute nella l. 194/1978: il tema è estremamente complesso.
Ciò che si vuole evidenziare è la necessità di spingere il grado di riflessione un passo in avanti rispetto alla posizione tradizionale della giurisprudenza costituzionale, inaugurata in un momento storico in cui mancava un riferimento normativo come l’art. 1, l. 40/2004 e in cui le conoscenze scientifiche sull’inizio-vita non erano paragonabili a quelle attuali. Queste ultime rendono ormai sempre più difficile difendere una concezione dell’embrione e del feto come mero “prodotto del concepimento”.
Si tratta di un compito per nulla agevole, ma urgente e necessario.
